Uitspraak
11 september 2007
eerste civiele kamer
rolnummer 2006.01135
G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ballast Nedam Bouw B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
appellante,
procureur: mr J.W. van Rijswijk,
tegen:
1. mr [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
procureur: mr I.M.C.A. Reinders Folmer,
2. mr [geïntimeerde sub 2], zo voor zich als in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V.,
kantoorhoudende te Amersfoort,
procureur: mr A. van Hees,
geïntimeerden.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 19 juli 2006 dat de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna aan te duiden als Ballast Nedam) als eiseres en geïntimeerden (hierna onderscheidenlijk aan te duiden als [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]) als gedaagden heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. Evenals de rechtbank zal ook het hof de gefailleerde vennootschap [X] B.V. aanduiden als [X]-oud en de vennootschap [X] Projektbouw B.V. in oprichting als [X]-nieuw.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Ballast Nedam heeft bij exploot van 10 oktober 2006 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voor dit hof.
Bij memorie van grieven heeft Ballast Nedam vijfentwintig grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
? voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde sub 1] in persoon en [geïntimeerde sub 2] zowel in zijn hoedanigheid van curator als ook in persoon onrechtmatig hebben gehandeld;
? [geïntimeerde sub 1] in persoon en [geïntimeerde sub 2] zowel in zijn hoedanigheid van curator als ook in persoon zal veroordelen, hoofdelijk des dat als de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 725.198,73, te vermeerderen met de wettelijke rente van 6 december 1999 tot de dag der algehele voldoening;
? [geïntimeerde sub 1] in persoon en [geïntimeerde sub 2] zowel in zijn hoedanigheid van curator als ook in persoon zal veroordelen, hoofdelijk des dat als de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening van het arrest tot de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
? voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde sub 1] in persoon en [geïntimeerde sub 2] zowel in zijn hoedanigheid van curator als ook in persoon onrechtmatig hebben gehandeld;
? [geïntimeerde sub 1] in persoon en [geïntimeerde sub 2] zowel in zijn hoedanigheid van curator als ook in persoon zal veroordelen, hoofdelijk des dat als de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
? [geïntimeerde sub 1] in persoon en [geïntimeerde sub 2] zowel in zijn hoedanigheid van curator als ook in persoon zal veroordelen, hoofdelijk des dat als de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening van het arrest tot de dag der algehele voldoening.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ballast Nedam in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen in hoger beroep af zal wijzen, zulks met haar veroordeling in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
2.3 Ook [geïntimeerde sub 2] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof Ballast Nedam in haar hoger beroep niet zal ontvangen, althans haar dit zal ontzeggen met bevestiging van het bestreden vonnis en met haar veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan met dien verstande dat, anders dan onder 2.11 is overwogen, [geïntimeerde sub 2] weliswaar van 1 september 2000 af wegens ziekte van [geïntimeerde sub 1] diens werkzaamheden als curator heeft waargenomen, maar eerst bij beschikking van 8 april 2002 in diens plaats tot curator is benoemd.
4 Bespreking van de grieven 1 tot en met 4
4.1 Ballast Nedam heeft [geïntimeerde sub 1] uit eigen hoofde en [geïntimeerde sub 2] in zijn hoedanigheid in de eerste plaats het verwijt gemaakt dat [geïntimeerde sub 1] als curator geweigerd heeft de vordering van Ballast Nedam te erkennen en het onnodig tot een renvooiprocedure heeft laten komen. De rechtbank heeft dat verwijt in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis besproken en verworpen. Daartegen richten zich de grieven 1 tot en met 4.
4.2 Bij vonnis van 6 december 1999 heeft de president van de rechtbank Zutphen in kort geding de vordering van [X]-oud tot opheffing van de ten verzoeke van Ballast Nedam gelegde conservatoire beslagen afgewezen omdat [X]-oud bij die opheffing als gevolg van haar inmiddels uitgesproken faillissement geen belang meer had. Tevens heeft de president in verband met de omtrent de proceskosten te nemen beslissing overwogen dat een summiere toetsing van de stellingen van partijen vooralsnog niet kon leiden tot de conclusie dat aan de beslagen geen deugdelijk vorderingsrecht ten grondslag had gelegen. Het bestreden vonnis constateert dat het vonnis van de president op dit punt geen inhoudelijke overwegingen behelst en overweegt dat [geïntimeerde sub 1] in die enkele algemene overweging van de president geen aanleiding hoefde te zien Ballast Nedam direct als voorlopig erkende crediteur aan te merken.
4.3 Hoewel Ballast Nedam in haar grief 3 die overweging uitdrukkelijk bestrijdt, erkent ze in de daarbij gegeven toelichting (onder 35) even uitdrukkelijk dat met de overweging van de president vanzelfsprekend niet vast stond dat in een bodemprocedure de vordering toegewezen zou worden. Dat is juist, maar het impliceert wel dat die enkele overweging nog geen aanleiding behoefde te zijn de vordering van Ballast Nedam direct te erkennen en dat grief 3 dus ongegrond is.
4.4 Het betoog dat Ballast Nedam ter toelichting op de grieven 1 tot en met 4 ontwikkelt, komt er echter op neer dat [geïntimeerde sub 1] niet slechts haar vordering niet op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen heeft geplaatst, maar dat hij daartoe reeds in een zeer vroeg en te vroeg stadium, zonder kennisneming van het dossier en zonder inhoudelijke discussie met Ballast Nedam heeft besloten. Dat acht zij niet de handelwijze van een redelijk handelend en redelijk denkend curator.
4.5 Op 16 december 1999 heeft de curator zich bij brief tot de raadsvrouwe van Ballast Nedam gewend. Hij had toen, zoals uit die brief zelf blijkt, nog geen kennis genomen van het op de kwestie betrekking hebbende dossier en er was ook nog geen sprake geweest van een inhoudelijke discussie. Niettemin schreef [geïntimeerde sub 1] dat hij “zeer zeker een hoge vordering niet (zou) plaatsen op de lijst van voorlopig erkende crediteuren”. Dat lijkt in dat stadium inderdaad een wel erg stellig en te stellig standpunt, maar dat het dat in werkelijkheid niet was, blijkt ook uit de brief die, zoals in het bestreden vonnis ook geciteerd werd, inhield:
Voorzover ik thans kan beoordelen, zal ik zeer zeker een hoge vordering niet plaatsen op de lijst van voorlopig erkende crediteuren.
Overigens vraag ik heden aan de advocaat van [X] om het dossier, zodat ik binnenkort ook inhoudelijk in staat ben te reageren.
Uit het verband van de tekst blijkt dus duidelijk dat het wat stellig geformuleerde standpunt van [geïntimeerde sub 1] nog slechts een voorlopig standpunt was. Dat het uiteindelijk tot een renvooiprocedure is gekomen, is niet toe te schrijven aan dat voorlopige standpunt of aan het feit dat [geïntimeerde sub 1] de vordering niet op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen bracht, maar aan het feit dat [geïntimeerde sub 1] dat voorlopige standpunt ter verificatievergadering handhaafde en dat de rechter-commissaris partijen niet heeft kunnen verenigen – ook gezien het feit dat Ballast Nedam niet op die vergadering aanwezig was - zodat Ballast Nedam niet op de lijst van erkende schuldeisers gebracht kon worden. De vraag die beantwoord moet worden is dus of dat onrechtmatig of onzorgvuldig is dan wel in strijd met wat in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet vervult.
4.6 Met de rechtbank beantwoordt het hof die vraag ontkennend. Noch de inhoud van het in de renvooiprocedure gewezen vonnis, noch het vonnis van 6 december 1999, noch wat Ballast Nedam over de aan de verificatievergadering voorafgaande gedachtenwisseling tussen haar en de curator concreet meedeelt, rechtvaardigt de conclusie dat [geïntimeerde sub 1] aan de hem redelijkerwijs te stellen eisen niet voldaan heeft. De onderhavige grieven dienen daarom te worden verworpen met passering van het in dit verband gedane en in het geheel niet gespecificeerde bewijsaanbod.
5 Bespreking van de grieven 5 tot en met 15
5.1 De rechtbank heeft het tweede verwijt van Ballast Nedam aan [geïntimeerde sub 1], betrekking hebbende op de overeenkomst van 2 december 1999, hierna aan te duiden als de doorstartovereenkomst, in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.12 van het bestreden vonnis besproken en verworpen. De grieven 5 tot en met 15 keren zich daartegen door een aantal onderscheiden passages van deze rechtsoverwegingen als ten onrechte overwogen te bestrijden. De op deze grieven gezamenlijk gegeven toelichting is niet griefsgewijze opgebouwd, maar geeft een herhaling van en nadere toelichting op de verschillende bezwaren die Ballast Nedam tegen de doorstart overeenkomst heeft, te weten dat [geïntimeerde sub 1] daarmee:
a. de activa van [X]-oud te snel en voor een te gering bedrag heeft verkocht;
b. de paritas creditorum op onrechtmatige wijze heeft doorbroken;
c. de onrechtmatige doorstart van [X]-oud door [X]-nieuw heeft gefaciliteerd.
Het hof ziet aanleiding deze grieven niet aan de hand van de afzonderlijke grieven maar aan de hand van deze drie bezwaren te bespreken.
bezwaar a
5.2 Het bezwaar dat [geïntimeerde sub 1] de activa te snel en voor een te gering bedrag heeft verkocht, heeft uitsluitend betrekking op de overdracht om niet van de orderportefeuille (de onderhanden werken). Weliswaar maakt Ballast Nedam ook bezwaar tegen de prijs die [geïntimeerde sub 1] voor inventaris en vervoermiddelen gemaakt heeft, maar dat doet zij (en het hof zal het daarom ook bespreken) in het kader van bezwaar b. [geïntimeerde sub 1] heeft de orderportefeuille aan [X]-nieuw overgedragen door haar alle rechten uit hoofde van de onderhanden werken over te dragen onder verplichting van [X]-nieuw alle verplichtingen uit hoofde van die werken voor haar rekening te nemen. Ballast Nedam betoogt dat [geïntimeerde sub 1] aldus om niet een portefeuille heeft verkocht ter waarde van ƒ 276.048.
5.3 Ter motivering van het bedrag van ƒ 276.048 heeft Ballast Nedam daarvan een becijfering overgelegd. Daarin gaat zij ervan uit dat [geïntimeerde sub 1] een vermogensbestanddeel te gelde te maken had ter waarde van de totale aanneemsommen, verminderd met wat de opdrachtgevers reeds betaald hadden en met wat aan het afmaken van het werk nog ten koste gelegd moest worden. De bestaande schulden aan leveranciers laat zij buiten beschouwing omdat deze niet met de orderportefeuille overgedragen hadden behoeven te worden en in het faillissement afgewikkeld hadden kunnen worden. Voor de werken waarop Ballast Nedam deze becijfering niet kan uitvoeren omdat de daarvoor benodigde gegevens haar niet ter beschikking staan, gaat zij ervan uit dat het desbetreffende werk een waarde vertegenwoordigt van 10% van de aanneemsom als zijnde het door Ballast Nedam gestelde gemiddelde percentage dat de post AKW (algemene kosten, winst en risico) van de aanneemsom uitmaakt.
5.4 Dit betoog faalt. Ballast Nedam veronachtzaamt het cruciale gegeven dat een “onderhanden werk” niet een vrij verhandelbaar vermogensbestanddeel is. De overdracht is onmogelijk zonder de medewerking van de opdrachtgever en diens vertrouwen in de doorstartende ondernemer. Dat vertrouwen hadden de opdrachtgevers in het verleden gesteld in [X]-oud en haar directeur [A]; dat vertrouwen hadden ze in [A] ondanks het faillissement kennelijk nog steeds want anders was de doorstart mislukt. Dat is kennelijk niet gebeurd want [geïntimeerde sub 1] heeft onweersproken gesteld dat bij zijn weten [A] zijn uit de doorstartovereenkomst voortvloeiende verplichtingen is nagekomen en dus kennelijk bij machte was na te komen.
5.5 Met [A] en zijn nieuwe vennootschap [X]-nieuw diende zich bij [geïntimeerde sub 1] dus een mogelijkheid aan om op korte termijn tot overdracht van de onderhanden werken te komen. Die korte termijn was van belang: niets belette de in de steek gelaten opdrachtgevers zich elders te voorzien en er moest ernstig rekening mee worden gehouden dat een deel van hen daar groot belang bij had om te grote vertraging in de werkzaamheden te voorkomen. Dat [geïntimeerde sub 1] zich van het gebruiken van die mogelijkheid niet heeft laten weerhouden door de geringe opbrengst, kan het hof niet als onzorgvuldig zien. Zo gering was die opbrengst niet. De overdracht geschiedde wel om niet, maar de opdrachtgevers tot en de leveranciers voor die onderhanden werken, zijnde bij het faillissement betrokkenen met wier belangen [geïntimeerde sub 1] als curator ook rekening had te houden, zouden hiermee volledig aan hun trekken komen. Het is ook niet aannemelijk dat, zoals het standpunt van Ballast Nedam impliceert, de opbrengst hoger zou zijn geweest indien [geïntimeerde sub 1] niet bedongen zou hebben dat [X]-nieuw de leveranciers zou betalen. [X]-nieuw had er immers ook dan belang bij gehad de leveranciers te betalen teneinde problemen over eigendomsvoorbehouden te voorkomen en vervolgleveranties niet in gevaar te brengen. Als zij zich niet had behoeven te verplichten tot betaling van de leveranciers, zou haar opstelling bij de totstandkoming van de doorstartovereenkomst door dat belang om te betalen toch op overeenkomstige wijze beïnvloed zijn.
5.6 Het enige alternatief was voor [geïntimeerde sub 1] geweest dat hij andere gegadigden zou hebben gezocht, wat hij volgens Ballast Nedam ook inderdaad had behoren te doen. Maar daarmee miskent Ballast Nedam dat [geïntimeerde sub 1] dan de markt zou zijn opgegaan met een zeer snel onverkoopbaar wordende waar. Daarbij zou hij er op hebben moeten speculeren dat hij een koper bereid zou vinden een tiental werken op zich te nemen, daarvoor het bedrag van de winstverwachting te betalen (want dat is in wezen de door Ballast Nedam berekende waarde van de werken) maar wel het ondernemersrisico te dragen. Dat ondernemersrisico was groot want het werk was al deels door een ander verricht, de opdrachtgevers hadden het recht samenwerking met de koper te weigeren en de leveranciers hadden het door hen reeds geleverde niet betaald gekregen en hadden ook weinig reden zich welwillend op te stellen.
5.7 Als [geïntimeerde sub 1] voor dat hachelijke alternatief gekozen zou hebben en de bestaande doorstartmogelijkheid daartoe had laten lopen, zou een verwijt van onzorgvuldig gedrag voor de hand gelegen hebben. In elk geval acht het hof het feit dat [geïntimeerde sub 1] voor dat alternatief niet gekozen heeft, niet onrechtmatig of onzorgvuldig dan wel in strijd met wat in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet vervult. Bezwaar a. is aldus ongegrond. Aan het – ongespecificeerde - bewijsaanbod wordt gezien het bovenstaande voorbij gegaan.
bezwaar b
5.8 Ballast Bouw stelt dat [geïntimeerde sub 1] met de doorstartovereenkomst de paritas creditorum op onrechtmatige wijze heeft doorbroken. Hij heeft immers een groot deel van de concurrente crediteuren aan [A] “verkocht”, waarmee Ballast Nedam kennelijk bedoelt dat [geïntimeerde sub 1] van [X]-nieuw bedongen heeft dat zij die crediteuren zou betalen. Dat is volgens Ballast Nedam onrechtmatig omdat de overige crediteuren, waaronder Ballast Nedam, daardoor benadeeld zijn. Het onderhanden werk had immers anders voor een substantieel bedrag verkocht kunnen zijn. Nu dit laatste op de hiervoor onder ?5.4 tot en met ?5.6 uiteengezette gronden niet aangenomen kan worden, faalt dit betoog.
5.9 Daarnaast voert Ballast Nedam nog aan dat [geïntimeerde sub 1] bij de doorstartovereenkomst rollend materieel en andere roerende goederen voor een te laag bedrag heeft verkocht en ook daarbij de paritas creditorum op onrechtmatige wijze doorbroken heeft door op zich te nemen om ten laste van de boedel een garagenota te van ƒ 16.000 te betalen. [geïntimeerde sub 1] heeft bij memorie van antwoord dit onderdeel van de doorstartovereenkomst nader toegelicht en verdedigd, op zichzelf op bevredigende wijze, maar daarover heeft Ballast Nedam zich nog niet kunnen uitlaten.
5.10 Echter is het hof van oordeel dat, ook los van de door [geïntimeerde sub 1] in hoger beroep gegeven toelichting, dit onderdeel van het verwijt door Ballast Nedam onvoldoende is gemotiveerd. Dat de bedongen prijs te laag is geweest, leidt zij slechts af uit het feit dat [geïntimeerde sub 1] in eerste aanleg geen taxatie of andere waardebepaling heeft kunnen overleggen. Dat is waar, maar [geïntimeerde sub 1] heeft in eerste aanleg aan de hand van de boekwaarde van de verkochte goederen wel verantwoording afgelegd van de door hem bedongen prijs en toegelicht waarom de transactie niet ten nadele van de gezamenlijke crediteuren heeft gestrekt. Ballast Nedam heeft niet uitgelegd in welk opzicht en om welke reden zij deze verantwoording en toelichting onjuist acht.
5.11 Ook bezwaar b. dient derhalve te worden verworpen.
bezwaar c
5.12 Als derde bezwaar tegen de doorstartovereenkomst voert Ballast Nedam aan dat [geïntimeerde sub 1] daarmee een doorstart van [X]-oud door [X]-nieuw heeft gefaciliteerd, hoewel die onrechtmatig was. Volgens Ballast Nedam heeft [A] immers misbruik van faillissementsrecht gemaakt door via het faillissement (succesvol) te pogen onder de conservatoire beslagen en de vordering van Ballast Nedam uit te komen. [X]-nieuw drijft namelijk thans feitelijk dezelfde onderneming als [X]-oud. Ten betoge dat onder deze omstandigheden van misbruik van faillissementsrecht moet worden gesproken heeft Ballast Nedam nog verwezen naar arresten van de Hoge Raad van 9 juni 1995 (Krijger, NJ 1996, 213), 13 oktober 2000 (Rainbow, LJN AA7480), 28 mei 2004 (Digicolor LJN AP0084)en 29 juni 2001 (Multi-Terminals, LJN AB2388).
5.13 De stelling dat [A] misbruik van faillissementsrecht heeft gemaakt, begrijpt het hof als een betoog dat [X]-oud misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid aangifte te doen tot haar faillietverklaring. Daarvan kan, zoals volgt uit artikel 3:13 tweede lid BW, onder meer sprake zijn als [X]-oud deze bevoegdheid heeft uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
5.14 Blijkens de door Ballast Nedam overgelegde faillissementsverslagen was [X]-oud een familiebedrijf waarvan [A] directeur was en waarbij zijn zoon volledig en zijn vrouw en dochter parttime in dienst waren. Verdere personeelsleden waren er niet. De laatste vennootschappelijke jaarrekening (die over 1998) meldt per 31 december 1998 een balanstotaal van ƒ 436.411 en een eigen vermogen van ƒ 237.628. De netto-omzet over 1998 was ƒ 1.854.948, het bedrijfsresultaat ƒ 48.043. Tussen partijen staat vast dat Ballast Nedam met op 12 november 1999 verkregen verlof op of zeer kort na die dag op voorraden en banktegoeden en onder de opdrachtgevers van [X]-oud conservatoir beslag heeft gelegd. Het beslag werd gelegd voor een vordering van ongeveer ƒ 1.640.000, met rente en kosten begroot op ƒ 2.130.000, tot vergoeding van schade, toegebracht bij de uitvoering van een opdracht voor ƒ 1.689.870.
5.15 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 4.9 uit de door [geïntimeerde sub 1] in het geding gebrachte producties en hetgeen hij onvoldoende gemotiveerd betwist naar voren heeft gebracht, afgeleid dat de activiteiten van [X]-oud ten gevolge van de beslaglegging ernstig werden bemoeilijkt en ertoe hebben geleid dat [X]-oud haar werkzaamheden moest staken. Ballast Nedam bestrijdt deze overweging in grief 5, maar volstrekt ongemotiveerd. Dat moet als een onvoldoende betwisting worden aangemerkt, met name nu de gevolgtrekking van de rechtbank gelet op het hiervoor onder ?5.14 overwogene een hoge graad van waarschijnlijkheid heeft. Grief 5 faalt dan ook.
5.16 Voor een onderneming van het postuur van [X]-oud, die wordt geconfronteerd met een zo ingrijpende beslaglegging wegens een zo omvangrijke vordering welke zij betwist maar waarvan zij de ondeugdelijkheid niet eenvoudig en op korte termijn aannemelijk kan maken en die daardoor in haar activiteiten ernstig wordt bemoeilijkt en haar werkzaamheden moet staken, is het aanvragen van het eigen faillissement een voor de hand liggende stap: haar werk ligt stil, haar kosten lopen (deels) door, zij kan haar verplichtingen jegens haar opdrachtgevers niet meer nakomen en haar schulden stijgen dus en zij verkeert of zal in elk geval op korte termijn komen te verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het valt zonder nadere redengeving niet in te zien waarom, als zij faillissementsaangifte doet, zulks misbruik van faillissementsrecht zou opleveren. Het enkele feit dat zij (met succes) poogt een doorstart van de onderneming te bewerkstelligen en reeds voor de uitspraak van het faillissement is aangevangen haar plannen daarvoor te ontwikkelen, is daartoe onvoldoende. Meer dan dat heeft Ballast Nedam niet aangevoerd.
5.17 De door Ballast Nedam aangehaalde arresten maken dat niet anders, nu de daarin berechte situaties van de onderhavige wezenlijk verschillen. In het arrest Krijger is, zoals Ballast Nedam met juistheid citeert, overwogen en beslist ”dat van het identiteitsverschil tussen twee door dezelfde persoon beheerste rechtspersonen misbruik kan worden gemaakt” en dat “hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd - naar 's Hofs oordeel in dit geval: het ten nadele van de beslaglegger frustreren van een beslag - in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd”. Van een faillissementssituatie was in dit geval echter geen sprake en over de vraag wanneer een aangifte tot faillissement misbruik van recht oplevert, zegt dit arrest dus niets. Ook het arrest Rainbow heeft betrekking op een situatie waarin van faillissement geen sprake was.
5.18 In de arresten Digicolor en Multi-Terminals was wel sprake van een faillissementssituatie, maar in beide gevallen was de feitenrechter van oordeel geweest, zakelijk weergegeven, dat de bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement uitsluitend was uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend. In de onderhavige zaak doet dat geval zich niet voor.
5.19 Nu niet aangenomen kan worden dat [X]-oud door haar eigen faillissement aan te vragen, misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt, faalt het derde tegen de doorstartovereenkomst aangevoerde bezwaar.
conclusie
5.20 Op grond van het hiervoor overwogene moeten de bezwaren tegen de doorstartovereenkomst worden verworpen en moeten de grieven 5 tot en met 15 ongegrond worden bevonden.
6 Bespreking van de grieven 16 tot en met 25
6.1 Ballast Nedam heeft in de derde plaats [geïntimeerde sub 1] uit eigen hoofde en [geïntimeerde sub 2] in zijn hoedanigheid, maar ook uit eigen hoofde, het verwijt gemaakt dat zij geen aanleiding hebben gezien tot een onderzoek naar de bestuurdersaansprakelijkheid van [A]. De rechtbank heeft dat verwijt in de rechtsoverwegingen 4.13 tot en met 4.16 van het bestreden vonnis besproken en verworpen. Daartegen richten zich de grieven 16 tot en met 19.
6.2 Grief 17 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de overschrijding van de termijn voor publicatie van de jaarrekening slechts een gering verzuim is, grief 18 bestrijdt het oordeel dat, zelfs al zou het verzuim niet als gering kunnen worden beschouwd, het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW weerlegd zou worden.
6.3 De rechtbank heeft overwogen dat van termijnoverschrijding slechts over één jaar (namelijk het jaar 1996) sprake is geweest. In eerste aanleg is door [geïntimeerde sub 2] meegedeeld dat die termijnoverschrijding 31 dagen bedroeg. Ballast Nedam heeft een en ander niet betwist. Het hof is van oordeel dat een dergelijke, zeer beperkte en eenmalige termijnoverschrijding behoudens bijkomende omstandigheden die niet gesteld of gebleken zijn, als een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 BW moet worden aangemerkt. Grief 17 is daarom ongegrond en grief 18 behoeft geen bespreking meer.
6.4 De grieven 19 en 23 keren zich tegen de verwerping van het betoog van Ballast Nedam dat [geïntimeerde sub 1], onderscheidenlijk [geïntimeerde sub 2], [A] aansprakelijk hadden dienen te stellen wegens, zakelijk weergegeven, het hem door Ballast Nedam verweten misbruik van faillissementsrecht. Waar dat verwijt op de hiervoor onder ?5.13 tot en met ?5.19 weergegeven gronden verworpen moet worden, falen ook deze grieven.
6.5 De grieven 16, 20, 21, 22, 24 en 25, als van samenvattende aard dan wel anderszins afhankelijk van de gegrondheid van andere grieven, missen zelfstandige betekenis en behoeven geen afzonderlijke bespreking.
7 Slotsom
Nu alle grieven ongegrond dan wel niet (meer) terzake dienende zijn bevonden, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd met verwijzing van Ballast Nedam in de kosten van het hoger beroep.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 juli 2006;
veroordeelt Ballast Nedam in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 3.895 voor salaris procureur en op € 1.120 voor griffierecht en aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op € 3.895 voor salaris procureur en op € 5.834 voor griffierecht;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs Mannoury, Groen en R.A. van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2007.