Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
twee uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 23 april 2004, ingediend door mr. A (…) als gemachtigde en aangevuld bij brief van 2 juli 2004.
Het beroep is gericht tegen twee uitspraken van de inspecteur, gedagtekend 2 april 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen in de loonbelasting over respectievelijk het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 en het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000.
Aan belanghebbende zijn twee naheffingsaanslagen opgelegd ten bedrage van respectievelijk € 283.464 (1997) en € 3.988.309 (1998 - 2000). Na bezwaar tegen de naheffingsaanslagen zijn deze bij de bestreden uitspraken verminderd tot € 177.966 respectievelijk € 2.818.768.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur en tot vermindering van de naheffingsaanslagen, zoals die na de uitspraken op bezwaar luiden,
- met € 134.721 tot € 43.245, betreffende 1997, en
- met € 1.621.043 tot € 1.197.725, betreffende 1998 tot en met 2000;
dan wel subsidiair en meer subsidiair tot verminderingen met een lager bedrag.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep, dan wel, subsidiair en meer subsidiair, tot enige vermindering van de naheffingsaanslagen.
Ter zitting van 21 april 2005 is verschenen namens belanghebbende, voornoemde A, ter bijstand vergezeld door B en C, alsmede namens de inspecteur D, ter bijstand vergezeld door E. Partijen hebben ter zitting een pleitnota met bijlagen voorgedragen en overgelegd.
Partijen hebben van de bijlagen van de wederpartij kennis kunnen nemen en hebben zich erover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is opgericht op 2 maart 1993. Haar ondernemingsactiviteiten bestaan uit het geven van adviezen en managementondersteuning aan ondernemingen in de vleessector en het detacheren van medewerkers bij opdrachtgevers in de vleessector.
2.2. X Beheer B.V. houdt sinds 29 december 1995 alle aandelen in belanghebbende.
F Holding B.V. was houder van de aandelen X Beheer B.V. Op 1 april 1999 zijn laatstgenoemde aandelen ten titel van verkoop geleverd aan G Beheer B.V. (waarvan G bestuurder/aandeelhouder was).
2.3. Over de jaren 1997 tot en met 2000:
- had belanghebbende de in kolom A vermelde aantallen werknemers in dienst (inclusief haar uitzendkrachten);
- heeft belanghebbende de in kolom B vermelde lonen aan die werknemers uitbetaald en
- heeft zij over die lonen de in kolom C vermelde bedragen aan loonbelasting aan de ontvanger afgedragen:
A B C
Aantallen werknemers Lonen
(in guldens) Loonbelasting
(in guldens)
1997 172 2.355.711 628.719
- 1998 347 5.373.228 1.300.447
- 1999 528 7.145.291 1.663.231
- 2000 471 7.252.257 1.761.694
1998 - 2000
19.770.776
4.725.372
Totaal 22.126.487
5.354.091
2.4. Inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben op 26 en 27 mei 1999 bij belanghebbende een onderzoek ingesteld. Een brief van de Arbeidsinspectie van 21 juli 1999 vermeldt het volgende:
Uit het onderzoek, dat zich heeft beperkt tot (…) week 13-1999 tot en met week 16-1999 (…) en week 19-1999, is gebleken dat (…) 126 van de ca. 215 door uw onderneming (..) tewerkgestelde personen, niet in het bezit waren van een der verblijfsvergunningen (…). De onderneming bleek voorts niet in het bezit van daartoe vereiste Tewerkstellingsvergunningen (…).
Het betreft hier twee groepen werknemers.
Een groep (tot nu toe 27 personen) (…) betreft werknemers die zich weliswaar gemeld hebben bij de diverse Vreemdelingendiensten (…), maar die tot op heden niet in het bezit zijn van enige verblijfsvergunning.
Een andere groep (tot nu toe 99 personen) (…) betreft werknemers die zich (…) bij indiensttreding (…) hebben bediend van vermiste/gestolen/vervalste (hoofdzakelijk Nederlandse) reisdocumenten.
Met betrekking tot ca 40 personen vindt thans nog nader onderzoek plaats naar de juistheid van hun documenten en/of verblijfsstatus. (…)
Van de geconstateerde overtredingen is de heer G, directeur (…) op de hoogte gesteld. (…)
Ik verzoek u voorts zich, met directe ingang, te onthouden van verdere overtreding (…) Een eventuele vervolg-overtreding (na heden) uwerzijds zal tevens bij proces-verbaal worden vastgelegd.
Daarbij informeer ik u dat, bij in gebreke blijven, ik mij beraad over nader te nemen stappen.
2.5. Omdat vermoed werd dat belanghebbende bewust onjuiste aangiften loonbelasting had ingediend, heeft de FIOD vanaf circa april 2001 bij haar een onderzoek ingesteld. In het proces-verbaal van dat onderzoek, gedagtekend 21 december 2001, staat:
RESUMEE
Verdachten hebben toegegeven dat zij wisten dat illegalen werkzaam waren bij [belanghebbende] dan wel H-uitzendbedrijf. Omdat een adequate controle ontbrak wist men niet op welke schaal dit plaatsvond. Aanname van personeel vond in hoofdzaak plaats door Ghanese voorlieden. Het streven was er om illegaal personeel te vervangen door legaal. Maar omdat dat niet echt lukte, en de hoeveelheid werk groot was, accepteerde men dat illegale werknemers het werk deden. Een controle van de arbeidsinspectie medio 1999 leidde tot een tweetal lijsten met namen van personeelsleden die met incorrecte papieren werkten bij [belanghebbende]. Opvallend was dat ten tijde van de FIOD-inval, april 2001, nog steeds 48 mensen van die lijsten bij [belanghebbende] werkzaam waren. Aan boekhouder I, die de aangiften loonbelasting van zowel [belanghebbende] als H-uitzendbedrijf samenstelde, is nooit meegedeeld dat personeel met onjuiste identiteitspapieren werkzaam was. (…) Omdat boekhouder I niet wist dat sprake was van illegaal/anoniem personeel, heeft hij het anoniemen-tarief niet toegepast maar een lager tarief.
Door mij zijn, uitgaande van de verzamelloonstaten, spreadsheets (…) gemaakt waaruit de werknemers blijken met onjuiste identiteitspapieren. Een tweetal criteria heb ik hiervoor gebruikt.
- Vermelding van het identiteisbewijs in het zogenoemde VIS-systeem
- Duidelijk waarneembare vervalsing
Niet uitgesloten moet worden dat het werkelijke aantal personen dat met vervalste dan wel op de papieren van een ander heeft gewerkt, aanzienlijk groter is.
Op grond van bovenstaande ontstaat het vermoeden dat de aangiften loonbelasting van zowel [belanghebbende] als H-uitzendbedrijf over de periode 1-1-1997 tot 31-12-2000 niet correct zijn ingediend omdat bewust is verzwegen dat illegaal personeel werkzaam was bij [belanghebbende] en H-uitzendbedrijf waardoor vermoedelijk is overtreden artikel 68 respectievelijk Pro artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
Door de Belastingdienst Grote Ondernemingen Q is een fiscale nadeelberekening gemaakt ten behoeve van [belanghebbende]. Deze is gebaseerd op een formule. Per werknemer die ofwel via het VIS-systeem (VIS) ofwel door waarneming (vals) als anoniem is aangemerkt, kan dan een berekening gemaakt worden van het fiscale nadeel.
2.6. Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd en door rechtbank en hof veroordeeld. Ten tijde van de zitting van 21 april 2005 liep een door belanghebbende ingesteld cassatieberoep bij de Hoge Raad.
2.7. De inspecteur heeft op 5 juli 2002 conform de resultaten van het FIOD-onderzoek over het tijdvak 1 december tot en met 31 december 1997 en het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000 als volgt loonbelasting bij belanghebbende nageheven:
Loonbelasting
(exclusief afdrachtvermindering) Te veel in aanmerking genomen afdrachtver-mindering lage lonen Totaal naheffingsaanslag loonbelasting
1997 624.673 ---- 624.673
- 1998 2.192.678 167.833 2.360.511
- 1999 3.657.331 361.134 4.018.465
- 2000 2.244.345 165.757 2.410.102
1998 - 2000
8.094.354
694.724
8.789.078
Totaal
8.719.027
(€ 3.956.521) 9.413.751
(€ 4.271.773)
2.8. In de bezwaarfase heeft de gemachtigde van belanghebbende een eigen onderzoek ingesteld naar de over de jaren 1997 tot en met 2000 afgedragen loonbelasting. Bij brief van 30 september 2002 schrijft de gemachtigde over dit onderzoek aan de inspecteur:
Op ons verzoek zijn de personeelsdossiers van [belanghebbende] aangeleverd (…) Voorafgaand aan ons onderzoek hebben wij een vragenformulier ontwikkeld met relevante informatie voor de vaststelling van de identiteit van de werknemer en uitvoering van de wettelijke vereisten bij aanstelling van personeel. Vervolgens hebben wij een aantal van onze deskundige medewerkers, onder leiding van een aantal vennoten, vrijgemaakt om gedurende de maand september zeer intensief (inclusief de avonduren en weekenden) de vragenformulieren in te vullen aan de hand van de in de personeelsdossiers aangetroffen informatie.
De hieruit voortvloeiende informatie hebben wij verwerkt in een overzicht welke ligt in de lijn van de rapportage van de Belastingdienst, teneinde een goede vergelijking mogelijk te maken.
Wij hebben bij het samenstellen van vermeld overzicht de volgende uitgangspunten gehanteerd:
? bij het invullen van de vragenformulieren beschikten de medewerkers slechts over de namen van de personeelsleden (inclusief dossiernummer) en niet over de rapportage van de Belastingdienst, waaruit de juistheid dan wel onjuistheid van de identiteit per werknemer was af lezen;
? de informatie voortvloeiende uit de vragenformulieren is vervolgens verwerkt in jaarlijkse overzichten (cf. overzichten Belastingdienst), waarbij wij met ia/nee de correctheid per werknemer hebben aangegeven met vermelding van een code bij incorrectheid. De volgende codes zijn hierbij gehanteerd :
0 = correct
1 = paspoort niet in orde
2 = geen geldig verblijfsdocument
3 = onjuist sofi-nummer
4 = LB verklaring niet aanwezig
5 = handtekening LB verklaring wijkt af van ID-document
6 = niet sociaal verzekerd
7 = kopie ID-document ontbreekt
8 = reserve
9 = reserve
? indien geen personeelsdossier aanwezig was, hebben wij niet de onjuistheid kunnen vaststellen van de documenten en hebben wij het dossier als juist bestempeld;
? indien het personeelsdossier als incorrect werd bestempeld, hebben wij (voorlopig) het "nadeel loonheffing/correctie vermindering lage lonen", zoals vermeld door de Belastingdienst, overgenomen. Een eigenhandige berekening onzerzijds is derhalve (nog) niet uitgevoerd;
Op grond van het door ons opgestelde overzicht blijkt een lagere belastingschuld ad ƒ 4.369.066 (€ 1.982.596) excl. heffingsrente, welke per jaar als volgt is verdeeld:
Bedragen in euro's: Nadeel Loonheffing Vermindering lage lonen
1997 111.460 0
1998 318.622 0
1999 992.095 101.715
2000
427.937 30.767
Totaal 1.850.114
132.482
Wij wijzen er met nadruk op dat wij (in verband met de tijdsdrukte) bij de vaststelling van het individuele nadeel per werknemer, de berekening van de Belastingdienst hebben gevolgd.
Wij behouden ons derhalve het recht voor deze bedragen in een later stadium nader ter discussie te stellen indien daartoe (in alle redelijkheid) aanleiding mocht zijn.
2.9. De bijlage bij deze brief bestaat uit tabellen - het in de brief bedoelde ‘overzicht’ - waarin per werknemer per jaar staat aangegeven of belanghebbende - in haar optiek - correct of niet correct loonbelasting over het loon van die werknemer heeft afgedragen. De tabellen bevatten onder andere - naast kolommen met de namen, sofinummers en geboortedata van werknemers van belanghebbende - de volgende kolommen:
- ‘Loon [+ jaartal]’; weergevende het loon per werknemer in het vermelde jaar;
- ‘Loonh. [+ jaartal]’; weergevende de afgedragen loonbelasting per werknemer in het vermelde jaar;
- (vis*/vals)
- ‘Nadeel loonh(effing) [jaartal]’; weergevende de ten onrechte niet afgedragen loonheffing per werknemer in het vermelde jaar;
- ‘Corr verm.(indering) lage lonen’, weergevende hetgeen belanghebbende per werknemer in het vermelde jaar te veel als - zo verstaat het Hof haar -‘afdrachtvermindering lage lonen’ (als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onder a, van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) in aanmerking heeft genomen.
* ‘vis’ staat voor Verificatie Informatie Systeem.
De bijlagen vermelden de volgende totaaltellingen (de kolommen G en H zijn ter wille van de aansluiting tussen brief en bijlagen door het Hof toegevoegd):
A
=
naheffings-aanslag
‘tellingen vlgs FIOD’ B
=
naheffings-aanslag
‘tellingen vlgs FIOD’ C
=
naheffings-aanslag
‘nadeel loon-h(effing)’ D
=
naheffings-aanslag
‘corr verm. lage lonen (vis/vals)’
E
=
A -/- C
volgens belangh. te veel na-geheven LB F
=
B -/- D
volgens belangh. te weinig afdr. verminde-ring
G
=
E + F
H
=
G
in euro’s
exclusief afdrachtvermindering uitsluitend afdrachtver-mindering exclusief afdracht-vermindering uitsluitend afdrachtver-mindering
exclusief afdrachtvermindering uitsluitend afdrachtver-mindering totaal totaal
1997 624.673 --- 379.048 --- 245.625 --- 245.625
111.46
- 1998 2.192.678 0* 1.490.528 --- 702.150 --- 702.150
318.622
- 1999 3.657.331 361.134 2.352.784 230.581 1.304.547 130.553 1.435.100
651.22
Groep ‘115’ 881.743 93.598 975.341
442.59
- 2000 2.244.345 165.757 1.301.297 97.955 943.048 67.802 1.010.850
458.704
1998 - 2000
8.094.354
526.891*
5.144.609
328.536
3.831.488
291.953
4.123.441
1.871.136
Totaal
8.719.027
526.891*
5.523.657
328.536
4.077.113
291.953
4.369.066
1.982.596
[* Hof: Belanghebbende maakt een fout. Bedragen zijn in werkelijkheid ƒ 167.833 (= ‘afdrachtvermindering’ in 1998) hoger.]
2.10. De inspecteur verminderde de naheffingsaanslagen op 2 april 2004 als volgt:
Naheffingsaanslag Vermindering Na bezwaar
1997 624.673 232.490 392.185
- 1998 2.360.511
610.287 1.750.222
- 1999 4.018.465
1.099.683 2.918.784
- 2000 2.410.102
867.359 1.542.743
1998 - 2000
8.789.078
2.577.329
6.211.749
Totaal
ƒ 9.413.751
(€ 4.271.773) ƒ 2.809.819
(€ 1.275.040) ƒ 6.603.932
(€ 2.996.734)
2.11. In haar motivering van het beroepschrift concludeert belanghebbende (primair) dat er over 1997 € 134.721 en over 1998 tot en met 2000 € 1.621.043 te veel is nageheven. Uit een bijlage blijkt dat belanghebbende deze bedragen als volgt berekend heeft:
A B C = B -/- A (totaal)
Te weinig aangeven loonbelasting volgens belanghebbende Naheffings-aanslag na uitspraak Te veel nageheven loonbelasting
volgens belangh.
‘Nadeel loonheffing’’ ‘Corr verm. Lage lonen (vis/vals)’ Totaal
1997 95.299 --- 95.299
392.185 296.886
(€ 134.721)
- 1998 596.666 --- 596.666
1.750.222 1.153.556
- 1999 992.926 93.464 1.086.390
2.918.783 1.832.393
- 2000 884.712 71.671 956.383
1.542.742 586.359
1998 - 2000
2.474.304
165.135
2.639.439
6.211.747
3.572.308
(€ 1.621.043)
Totaal
2.569.603
165.135
2.734.738
6.603.932
3.869.194
(€ 1.755.764)
3. Geschil
In geschil is of de inspecteur de naheffingsaanslagen loonbelasting, zoals deze na de uitspraken op bezwaar van 2 april 2004 luiden, op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het zogenoemde anoniementarief van 60%, als bedoeld in artikel 26b, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst tot en met 2000, verder de Wet) van toepassing is op het loon dat in de naheffingsaanslagen is betrokken.
Niet in geschil is dat als het anoniementarief van toepassing is de naheffingsaanslagen conform de wettelijke bepalingen zijn vastgesteld.
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding.
4.2. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende nog het volgende naar voren gebracht:
Ik beschouw de kennisgevingen als uitspraken op bezwaar.
De brief van 11 mei 2004 waarbij namens G tegen de uitspraken op bezwaar tegen de onderhavige naheffingsaanslagen loonbelasting ten name van belanghebbende beroep bij uw Hof is ingesteld, betreft enkel de aansprakelijkstelling.
Het beroep betreft niet aanslagen van G persoonlijk.
Tijdens het verhoor door de FIOD heeft G verklaard dat hij een lijk in de kast heeft gekocht. Al snel na de overdracht per 1 april 1999 bleek dat de verkopende partij J, samen met de door J naar voren geschoven en door G aangestelde directeur K, doende was met het opzetten van H-uitzendbedrijf, waarbij de legale werknemers van [belanghebbende] zijn meegenomen. G is slachtoffer geworden van de praktijken van J en K, welke overigens later meerdere malen met betrekking tot dergelijke malafide praktijken in aanraking zijn gekomen met de FIOD, Justitie en politie. Volgens de raadsman van G zijn genoemde personen voor dergelijke misdrijven thans gedetineerd.
Bij aankoop van de aandelen in belanghebbende was G niet op de hoogte van het illegalenprobleem.
Belanghebbende is strafrechtelijk - ook in hoger beroep - veroordeeld; thans loopt cassatieberoep. Met betrekking tot het nieuwe standpunt van de inspecteur dat de vereiste aangiften loonbelasting niet zijn gedaan, meen ik dat G zich niet bewust was van de fiscale gevolgen daarvan.
Cijfermatig hebben we ons aangesloten bij de berekeningen van de inspecteur. Op zich kunnen we ons daarin vinden. Belanghebbende had niet in alle gevallen eenvoudig kunnen zien dat er sprake was van onjuistheden in de documenten.
4.3. De inspecteur heeft ter zitting nog het volgende opgemerkt:
De ‘Kennisgevingen Vermindering Loonbelasting (ambtshalve)’ van 2 april 2004 moeten gezien worden als uitspraken op bezwaarschriften. Abusievelijk is een ‘verkeerde kop’ gebruikt.
Uit de brief van de Arbeidsinspectie blijkt dat G persoonlijk geïnformeerd was over de geconstateerde onjuistheden bij de tewerkstelling van werknemers.
Ik beschik niet over de strafvonnissen. Er zijn meerdere personen veroordeeld, waaronder G en belanghebbende. Belanghebbende is veroordeeld tot een boete van € 150.000.
Er is geen afzonderlijk boekenonderzoek door de belastingdienst bij belanghebbende gedaan.
Ik meen dat de vereiste aangiften loonbelasting niet zijn gedaan en dat omkering van de bewijslast wel zou kunnen. De aangiften werden maandelijks gedaan.
Het rapport van het zelf door belanghebbende ingestelde onderzoek is als uitgangspunt genomen bij de uitspraak op bezwaar, zij het dat de naheffingsaanslagen in stand zijn gebleven met betrekking tot het loon van die werknemers waarvan belanghebbende had moeten weten dat deze onjuiste identiteitspapieren hadden ingeleverd.
5. Beoordeling van het geschil
5.0. De inspecteur heeft verklaard dat de “Kennisgevingen Vermindering Loonbelasting” zijn uiteindelijke reactie vormden op de door belanghebbende ingediende bezwaarschriften en belanghebbende heeft tegen deze beslissingen ook beroep ingesteld overeenkomstig de opgenomen rechtsmiddelverwijzing. Het Hof heeft onder deze omstandigheden geen reden de genoemde kennisgevingen niet aan te merken als uitspraken op bezwaar.
5.1. Niet in geschil is dat de personen wier loon in de naheffingsaanslagen is betrokken (verder: de nageheven werknemers) bij belanghebbende gedurende de naheffingstijdvakken in dienst waren.
5.2. Ingeval de werknemer zijn naam, adres of woonplaats niet aan de inhoudingsplichtige heeft verstrekt, de identiteit van de werknemer niet is vastgesteld en opgenomen in de loonadministratie overeenkomstig artikel 28, eerste lid, onderdeel f, van de Wet, alsmede ingeval de werknemer ter zake onjuiste gegevens heeft verstrekt en de inhoudingsplichtige dit weet of redelijkerwijs moet weten bedraagt de belasting 60 percent van het loon (het anoniementarief).
Naar het oordeel van het Hof kan het anoniementarief niet toegepast worden ingeval de werknemer een vervalst document als bedoeld in artikel 28, eerste lid, onder f, van de Wet heeft overgelegd en de inhoudingsplichtige dit niet wist en ook niet had hoeven te weten dat het vervalst was.
Een document als bedoeld in voornoemde wetsbepaling zal verder als ‘identiteitsbewijs’ worden aangeduid.
5.3. Belanghebbende meent dat zij er met betrekking tot de werknemers die in de bijlagen van het onder 2.8 genoemde gedingstuk van code 1 en/of 3 en/of 5 zijn voorzien, vanuit mocht gaan dat de overgelegde identiteitsbewijzen juist waren.
Belanghebbende bestrijdt niet dat de inspecteur op het loon van de overige nageheven werknemers, dit zijn de werknemers die van code 2, 4, 6 of 7 zijn voorzien, terecht het anoniementarief heeft toegepast.
5.4. De inspecteur is van mening dat belanghebbende “tenminste in alle in de naheffing betrokken gevallen wel degelijk (heeft) moeten weten dat de overgelegde gegevens onjuist waren”. Allereerst wijst de inspecteur erop dat een deel van de overgelegde identiteitsbewijzen zo duidelijk vals is dat iedereen dat had kunnen zien. Daarnaast bleek - aldus de inspecteur - dat belanghebbende ervan op de hoogte was dat een fors deel van de werknemers illegaal in Nederland verbleef.
Naar aanleiding van vragen van het Hof heeft de inspecteur zich ter zitting primair op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat ‘omkering van de bewijslast wel zou kunnen’.
5.5. Belanghebbende heeft de gelegenheid gehad op dit nieuwe standpunt van de inspecteur te reageren. Zij meende dat G zich niet bewust was van de fiscale consequenties van de onjuiste aangiften’.
5.6. Ingeval niet de vereiste aangifte is gedaan, verklaart het Hof het beroep ongegrond, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (art. 27e Algemene wet inzake rijksbelastingen).
5.7. Vaststaat dat belanghebbende over 1997 en 1998 tot en met 2000 loonbelasting op aangifte heeft afgedragen (zie 2.3).
5.8. Uit de gedingstukken - en dan met name uit de onder 2.11 genoemde door belanghebbende ingebrachte bijlage - blijkt dat belanghebbende erkent dat in elk jaar uit de periode 1997 tot en met 2000 door haar te weinig loonbelasting is afgedragen en dat het daarbij gaat om de in kolom A in de tabel onder 2.11 genoemde bedragen.
Naar het oordeel van het Hof leidt dit - mede gelet op de omvang van de jaarlijks verschuldigde bedragen aan loonbelasting indien belanghebbende correct loonbelasting had ingehouden en afgedragen (zie 2.3) - onmiskenbaar tot de conclusie dat belanghebbende absoluut en relatief gezien jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan loonbelasting over de periode 1997 tot en met 2000 te weinig heeft aangegeven. Belanghebbende heeft derhalve in die jaren niet de vereiste aangifte gedaan. Dit geldt te meer nu - zoals het Hof hierna onder 5.13 zal overwegen - belanghebbende opzettelijk of in ieder geval bewust, werknemers met onjuiste identiteitsbewijzen in dienst had.
Dat een bestuurder zich niet bewust was van de gevolgen van het niet doen van de vereiste aangifte doet daar niet aan af.
5.9. Nu belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, behoort de inspecteur de te weinig afgedragen loonbelasting in redelijkheid te schatten. Met betrekking tot de hoogte van de naheffingsaanslagen verschillen partijen uiteindelijk slechts over één punt van mening, te weten of het anoniementarief wel (standpunt inspecteur) of niet (standpunt belanghebbende) van toepassing is op het loon van de werknemers die de gemachtigde heeft aangeduid met de codes 1 en/of 3 en/of 5.
Gelet op de gedingstukken - en dan met name op de bevindingen van de Arbeidsinspectie (zie 2.4) en het rapport van de FIOD (zie 2.5) - kon de inspecteur zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat belanghebbende voor werknemers wier loon hij in de naheffing heeft betrokken het anoniementarief had moeten toepassen. Dit betekent dat de inspecteur een redelijke schatting heeft gemaakt van de in 1997, 1998, 1999 en 2000 te weinig afgedragen loonbelasting.
5.10. Rechtsoverwegingen 5.2 en 5.6 impliceren dat het Hof belanghebbendes beroep ongegrond verklaart tenzij zij doet blijken dat de inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslagen het anoniementarief op het loon van een of meer van de nageheven werknemers ten onrechte heeft toegepast. Nu belanghebbende niet bestrijdt dat de inspecteur terecht het anoniementarief heeft toegepast op de werknemers die met 2, 4, 6 of 7 zijn gecodeerd, komt de bewijslast er op neer dat belanghebbende overtuigend moet aantonen dat zij niet wist en ook niet had hoeven te weten dat de met een 1, 3 of 5 gecodeerde werknemers een vervalst document hadden overgelegd.
5.11. Belanghebbende heeft daartoe aangevoerd dat G niet op de hoogte was van het ‘illegalenprobleem’. In haar motivering van het beroepschrift staat het volgende:
dat op 1 april 1999 de aandelen in X Beheer B.V. (….) door G Beheer B.V. zijn overgenomen (…), waarbij men niet op de hoogte was van het bestaan van de aanwezigheid van onjuiste identiteitspapieren bij een deel van het personeelsbestand. In de akte van levering van aandelen van 1 april 1999 zijn verschillende garanties ten aanzien van het vermogen van [belanghebbende] opgenomen (…).
Op 26 mei 1999 is een onderzoek ingesteld door de arbeidsinspectie (…). Tijdens dit onderzoek kwam naar voren dat vermoedelijk 233 werknemers over onjuiste identiteitsdocumenten beschikten. Van genoemd aantal waren 179 geregistreerd in het eerder vermelde VIS-systeem en 54 bleken vervalst te zijn.
Op 16 november 1999 constateerden de controle ambtenaren van de arbeidsinspectie dat nog geen begin was gemaakt met het beëindigen van de tewerkstellen van bovenvermelde werknemers. De reden hiervan was dat de belanghebbende wegens wisseling van bedrijfsleider niet op de hoogte was van de inhoud van de brief van 21 juli 1999. Op 23 november 1999 is voormelde brief aangetekend verzonden aan belanghebbende [Hof: vermoedelijk wordt hier iemand anders dan belanghebbende bedoeld, waarschijnlijk: G].
Ultimo 1999 is van bovenvermelde groep van 233 werknemers bij 115 personen de te werkstelling beëindigd. Hieruit blijkt dat belanghebbende zich een enorme inspanning heeft getroost om de problematiek van de werknemers met onjuiste identiteitspapieren te verhelpen. De overige "foute" werknemers kon belanghebbende naar zijn mening niet direct ontslaan wegens de bestaande contractuele verplichtingen van [belanghebbende] jegens de inleners. Het niet leveren van personeel zou wanprestatie en contractbreuk tot gevolg kunnen hebben. Belanghebbende heeft derhalve besloten tot gefaseerde vervanging van de overige "foute" werknemers zonder de fiscale consequenties hiervan te overzien.
Belanghebbende heeft adequaat gereageerd op de vaststelling van de arbeidsinspectie dat niet alle identiteitspapieren van de betrokken werknemers in orde waren en heeft terstond maatregelen getroffen om de ware identiteit te kunnen vaststellen. Bovendien heeft hij zeer groot aantal werknemers ontslagen. Hieruit blijkt de goede wil van belanghebbende.
5.12. Daarnaast heeft belanghebbende een exposé gegeven:
- over de fraudebestrijding met sofi-nummers en reis- en verblijfdocumenten in algemene zin;
- over de beperkte toegankelijkheid van het VIS-systeem (zie 2.5 en 2.9);
- over het tekort schieten van de overheid, meer in het bijzonder de belastingdienst, in haar voorlichtende taak met betrekking tot het onderkennen van valse identiteitspapieren; en
- over de haar inziens relevante jurisprudentie.
Belanghebbendes betoog komt erop neer dat zij de identiteitsgegevens van haar werknemers niet bij indiensttreding had kunnen controleren en dat het niet onderkennen van valse identiteitsdocumenten niet uitsluitend op de werkgever mag worden afgewenteld.
5.13. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen zij heeft aangevoerd en aan documenten heeft ingebracht niet doen blijken dat zij niet wist en ook niet had hoeven te weten dat de met een 1, 3 of 5 gecodeerde werknemers bij indiensttreding een vervalst identiteitsdocument hadden overgelegd. Integendeel, belanghebbendes betoog betekent juist dat zij tot 1999 willens en wetens werknemers met vervalste identiteitsdocumenten in dienst had en dat zij na de controle door de arbeidsinspectie in mei 1999 aan die toestand om haar moverende redenen slechts geleidelijk een einde heeft willen maken.
Om die reden hoeft het Hof niet in te gaan op de grief van belanghebbende dat de overheid - meer in het bijzonder de belastingdienst - zich met betrekking tot voorlichting over en bestrijding van fraude met identiteitspapieren meer had moeten inspannen. Immers een werkgever die opzettelijk, althans bewust, werknemers met valse identiteitsdocumenten in dienst heeft, kan zich er niet op beroepen dat hij te weinig is voorgelicht over de mogelijkheden om vast te stellen of documenten vals of echt zijn.
Van geen belang voor toepassing van het anoniementarief is het feit dat de aandelen in de vennootschap die aandeelhouder van belanghebbende was (X Beheer B.V.) op 1 april 1999 - indirect - aan G zijn overgedragen, noch de vraag of G (als middellijk aandeelhouder) wist of kon weten dat er werknemers met vervalste identiteitsdocumenten bij belanghebbende werkten.
6. Proceskosten
Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 26 juni 2007 door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, P.F. Goes en E. Jochem, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geano¬nimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.