Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te Werkhoven,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL BEROEP,
procureur: mr. Ch.M. de Ruiter,
t e g e n
de naamloze vennootschap POSTBANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL BEROEP,
procureur: mr. R.J.Q. Klomp.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk [appellante] en Postbank genoemd.
Bij dagvaarding van 15 september 2005 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 29 juni 2005, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 300263/ H 04.3188 gewezen tussen haar als eiseres en Postbank als gedaagde.
[Appellante] heeft van grieven gediend, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad – de door [appellante] in eerste aanleg ingestelde vordering in haar geheel zal toewijzen, met veroordeling van Postbank in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
Postbank heeft geantwoord en daarbij van haar kant incidenteel beroep ingesteld en van grieven gediend, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarbij de vordering van [appellante] gedeeltelijk is toegewezen en die vordering alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties.
Vervolgens heeft [appellante] in het incidenteel beroep geantwoord, met conclusie tot verwerping van dat beroep en veroordeling van Postbank in de kosten daarvan.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
[Appellante] heeft in het principaal beroep twee grieven voorgesteld en toegelicht. Postbank heeft in het incidenteel beroep zeven grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud van dit een en ander wordt verwezen naar de desbetreffende memories.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met f, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van die feiten bestaat tussen partijen geen geschil, met uitzondering van de in het vonnis onder 1.c in de vierde volzin genoemde feiten.
Voor zover Postbank met haar eerste grief in het incidenteel beroep de juistheid van laatstbedoelde feiten bestrijdt, zal het hof dit hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, voor zover voor die beoordeling van belang, in zijn overwegingen betrekken. Voor het overige zal ook het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan.
4. Beoordeling
4.1 [Appellante] is houdster geweest van een giropas met pincode, hierna “de pas”, behorend bij een door haar bij Postbank aangehouden girorekening. Met de pas heeft zij voor het laatst betalingen verricht op zondag 6 juli 2003 om 15.22 en 15.23 uur, in de hal van het NS-station te Maastricht. Die betalingen betroffen de aankoop van een tweetal treinkaartjes uit een in de stationshal opgestelde kaartjesautomaat. Om de betalingen te verrichten heeft [appellante] haar pincode ingetoetst in de automaat. Daarna heeft zij de pas weggeborgen in een achterzak van de broek die zij op dat moment droeg. Hierbij heeft zij de pas los in de desbetreffende broekzak gedaan.
4.2 Vanaf 15.28 uur op dezelfde 6 juli 2003 zijn met de pas door één of meer anderen dan [appellante] geldopnamen gedaan en betalingen verricht, verspreid over meerdere dagen. Op woensdag 9 juli 2003, volgens een door haar ingevuld schadeformulier van Postbank om 13.00 uur, heeft [appellante] opgemerkt dat zij de pas miste. Van deze vermissing heeft zij diezelfde dag mededeling gedaan aan Postbank, waarna de pas is geblokkeerd. [Appellante] heeft voorts, eveneens op 9 juli 2003, bij de politie aangifte gedaan van diefstal van de pas en van oplichting doordat zonder haar toestemming van de pas gebruik is gemaakt, als gevolg waarvan bedragen ten laste van (haar tegoed op) haar girorekening zijn gebracht. Vanaf de laatste door [appellante] zelf verrichte betaling op 6 juli 2003 tot aan het blokkeren van de pas op 9 juli 2003, is met de pas in totaal € 13.245,78 van haar girorekening opgenomen.
4.3 Op de rechtsbetrekking tussen Postbank en [appellante] met betrekking tot de pas zijn van toepassing de Voorwaarden Gebruik Geld- en Betaalautomaten van de Nederlandse Vereniging van Banken (december 1997), hierna “de voorwaarden”. Artikel 3, eerste lid, hiervan verplicht de houder van een pas zoals aan [appellante] verstrekt om met die pas en de daarbij behorende pincode “zorgvuldig om te gaan”. Artikel 3, tweede lid, verplicht de pashouder om ten aanzien van de hem toegekende pincode “geheimhouding ten opzichte van een ieder (…) te betrachten”, op straffe van aansprakelijkheid “overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 lid Pro 2 c sub” in geval van niet naleving van deze verplichting.
4.4 Artikel 6 van Pro de voorwaarden bevat een regeling van de aansprakelijkheid voor het gebruik van de pas. Artikel 6, eerste lid, stelt voorop dat de houder van een pas zoals aan [appellante] verstrekt, met inachtneming van het verder in dat artikel bepaalde, tegenover de betrokken bank aansprakelijk is “voor het gebruik en de gevolgen van het gebruik van de bankpas”. Artikel 6, tweede lid onder b, beperkt die aansprakelijkheid vervolgens “tot een bedrag van ƒ 350,- per bankpas” in geval van, onder andere, verlies of diefstal van de pas gevolgd door het gebruik ervan door een onbevoegde, gedurende de periode vanaf het verlies of de diefstal tot het tijdstip van de (verplichte) melding daarvan door de pashouder aan de bank. Na deze melding is de pashouder niet meer aansprakelijk.
4.5 Artikel 6, tweede lid onder c.3, bepaalt evenwel dat de pashouder, in afwijking van het bovenstaande, tot het tijdstip van de melding aansprakelijk is voor het volledige bedrag dat door onbevoegd gebruik van een verloren of gestolen pas is opgenomen, indien de betrokken bank “kan aantonen dat de onbevoegde transactie(s) heeft (hebben) kunnen plaatsvinden doordat [de pashouder] zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 3 lid 2 niet Pro heeft nageleefd”, derhalve bij schending door de pashouder van zijn geheimhoudingsverplichting ten aanzien van de pincode. Voorts voorziet artikel 6, tweede lid onder d, van de voorwaarden in onbeperkte aansprakelijkheid van de pashouder voor (de gevolgen van) het onbevoegde gebruik van de hem verstrekte pas in geval van “opzet, grove schuld of grove nalatigheid” aan de zijde van de pashouder.
4.1 [Appellante] heeft Postbank aangesproken en in rechte betrokken tot vergoeding van de zonder haar toestemming met de pas opgenomen € 13.245,78, verminderd met (de tegenwaarde in euro’s van) het eigen risico van ƒ 350,- van [appellante] volgens artikel 6, tweede lid onder b, van de voorwaarden. Daarnaast heeft zij vergoeding gevorderd van de wettelijke rente over de zojuist genoemde hoofdsom minus het eigen risico vanaf 16 september 2003 (een bedrag van € 1.004,81 tot 1 september 2004), alsmede van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 780,-. Postbank heeft zich met een beroep op de onder 4.5 aangehaalde bepalingen en de verdere omstandigheden van het geval tegen de vordering verweerd. Zij heeft hiertoe aangevoerd, samengevat, dat [appellante] door de haar toegekende pincode te hebben prijsgegeven en door de wijze waarop zij voor het overige met de pas is omgegaan, krachtens de voorwaarden aansprakelijk is voor het volledige bedrag dat van haar rekening is opgenomen tot het tijdstip waarop zij de diefstal van de pas aan Postbank heeft gemeld.
4.1 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, kort weergegeven, geoordeeld dat Postbank in beginsel is gehouden het met de pas zonder de toestemming van [appellante] opgenomen bedrag, verminderd met het eigen risico, te vergoeden, maar deze vergoedingsplicht vervolgens op grond van “eigen schuld” van [appellante] verminderd tot de bedragen die op de dag van de diefstal, 6 juli 2003, onbevoegd zijn opgenomen (€ 3.460,50) minus het eigen risico (€ 158,82). De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat [appellante] ten minste aan het einde van die dag, “bij het uittrekken van haar broek”, de vermissing van de pas had moeten opmerken. Daarmee had zij, aldus de rechtbank, “de schade van de daaropvolgende dagen kunnen voorkomen”, zodat de schade volgend uit het onbevoegde gebruik van de pas na 6 juli 2003 voor rekening van [appellante] dient te komen. De vordering van [appellante] is hierop toegewezen tot een hoofdsom van € 3.301,68, met wettelijke rente van 16 september 2003, en voor het overige afgewezen.
4.8 Met het principaal beroep keert [appellante] zich tegen de beperking van de vergoedingsplicht van Postbank tot de bedragen die op 6 juli 2003 door het onbevoegde gebruik van de pas zijn opgenomen. In het incidenteel beroep bestrijdt Postbank het bestaan van enige, derhalve ook een gedeeltelijke, verplichting aan haar zijde tot vergoeding van de zonder de toestemming van [appellante] opgenomen bedragen. Het incidenteel beroep strekt ertoe Postbank van iedere vergoedingsplicht jegens [appellante] te bevrijden en heeft aldus een verdergaande strekking dan het principaal beroep, zodat het incidenteel beroep als eerste zal worden beoordeeld.
4.9 Met de grieven 1 tot en met 5 in het incidenteel beroep, tezamen en in onderlinge samenhang, betoogt Postbank dat [appellante] door op 6 juli 2003 tijdens het onder 4.1 beschreven gebruik van de pas in het NS-station te Maastricht aan één of meer anderen gelegenheid te geven kennis te nemen van de haar toegekende pincode, haar geheimhoudingsverplichting ten aanzien van die code krachtens artikel 3, tweede lid, van de voorwaarden heeft geschonden, zodat zij krachtens artikel 6, tweede lid onder c.3, aansprakelijk is voor het volledige bedrag dat met de pas onbevoegd is opgenomen tot het tijdstip waarop zij de diefstal van de pas aan Postbank heeft gemeld. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.10 Krachtens artikel 6, tweede lid onder c.3, van de voorwaarden moet de bank die zich met een beroep op die bepaling beroept op volledige aansprakelijkheid van de pashouder voor (de gevolgen van) het onbevoegde gebruik van de hem verstrekte pas, aantonen dat de onbevoegd verrichte transacties hebben kunnen plaatsvinden doordat de pashouder zijn geheimhoudingsverplichting ten aanzien van de bij de pas behorende pincode niet heeft nageleefd. Postbank heeft hiertoe aangevoerd, kort gezegd, dat [appellante] de pas bij de aankoop van treinkaartjes in het NS-station te Maastricht op een dusdanige wijze heeft gebruikt dat één of meer andere personen hebben kunnen kennisnemen van de door haar in de kaartjesautomaat ingetoetste pincode. Hierbij heeft Postbank erop gewezen dat [appellante], blijkens het door de politie opgemaakte proces-verbaal van haar aangifte van diefstal van de pas en van oplichting, tijdens haar hiervoor bedoelde gebruik van de pas ermee bekend was dat zich in de stationshal een groep jongeren ophield (rondhangend en –lopend), terwijl zij bovendien tegenover de politie heeft verklaard dat “iemand achter mij royaal [heeft] kunnen zien wat ik stond te pinnen”.
4.11 De grieven miskennen dat het enkele feit dat iemand door tijdens het intoetsen van een pincode mee te kijken, zonder hiertoe van de pashouder verkregen toestemming, erin slaagt hem die pincode te ontfutselen althans daarvan kennis te nemen, niet de gevolgtrekking wettigt dat de pashouder zijn geheimhoudingsverplichting ten aanzien van de hem toegekende code heeft geschonden. Dat de pashouder de pincode intoetst terwijl één of meer andere personen zich in zijn nabijheid bevinden en hij met die nabijheid bekend is (zoals bij pinbetalingen veelvuldig het geval zal zijn), maakt dit, anders dan Postbank kennelijk meent, op zichzelf niet anders. Daaruit volgt immers niet noodzakelijk dat de pashouder heeft bedoeld aan zodanige andere personen de gelegenheid te geven tot kennisneming van de pincode en evenmin dat hij, onbedoeld, door onoplettendheid en onachtzaamheid dan wel anderszins onzorgvuldig handelen een dergelijke gelegenheid heeft geschapen.
4.12 Weliswaar vereist de krachtens de voorwaarden op de pashouder rustende geheimhoudingsverplichting, mede gelet op diens verplichting krachtens artikel 3, eerste lid, daarvan om zorgvuldig met pas en pincode om te gaan, dat de pashouder zich redelijke inspanningen getroost teneinde te voorkomen dat anderen de hem toegekende pincode ontfutselen (door tijdens het intoetsen daarvan mee te kijken of anderszins), maar hieruit volgt niet dat ieder (door de pashouder onbedoeld) meekijken door een derde tijdens het intoetsen van de pincode, respectievelijk ieder achterhalen van de code door een derde tijdens het intoetsen, een schending van die geheimhoudingsverplichting oplevert. Daarvoor zijn nadere, bijkomende, feiten noodzakelijk waaruit blijkt dat de pashouder zijn zojuist bedoelde inspanningsverplichting heeft verzaakt en hierdoor voor één of meer anderen de gelegenheid tot kennisneming van de hem toegekende pincode heeft doen ontstaan. Zodanige feiten zijn door Postbank niet, althans niet in toereikende mate, gesteld.
4.13 Anders dan Postbank kennelijk meent, volgen zij niet uit de uitlatingen van [appellante] die zijn opgetekend in het onder 4.10 aangehaalde proces-verbaal van aangifte bij de politie. Daaruit blijkt uitsluitend dat zich tijdens haar gebruik van de pas andere personen in de stationshal ophielden, dat [appellante] hiermee bekend was en dat klaarblijkelijk een andere persoon door mee te kijken tijdens het gebruik van de pas kennis heeft kunnen nemen van de pincode. Dat dit laatste aan enig handelen of nalaten van [appellante] in strijd met haar geheimhoudings-verplichting moet worden toegerekend, volgt uit de opgetekende uitlatingen niet, ook niet uit de opmerking van [appellante] dat een achter haar staande persoon haar betaalhandelingen “royaal [heeft] kunnen zien”, nu zij daarmee kennelijk slechts een mogelijke verklaring voor de ontfutseling van haar pincode heeft gegeven en geen beschrijving van haar eigen gedrag. Ongegrond is voorts de stelling van Postbank dat de enkele aanwezigheid van een groep rondhangende en -lopende jongeren in de stationshal [appellante] ertoe had moeten bewegen hetzij geen gebruik te maken van een kaartjesautomaat (maar van loketverkoop), hetzij haar pincode zodanig “extra” af te schermen dat het afkijken daarvan (volledig) onmogelijk zou worden. Een zodanige verplichting valt noch in artikel 3, tweede lid, noch in een andere bepaling van de voorwaarden te lezen.
4.14 Een schending van de op [appellante] rustende geheimhoudingsverplichting ten aanzien van haar pincode volgt evenmin uit de eigen stelling van [appellante] (waarvan Postbank overigens de juistheid betwist) dat zij alvorens de onder 4.1 vermelde betalingen te hebben verricht, tot driemaal toe tevergeefs heeft getracht door gebruik van de pas en (herhaalde) intoetsing van de bijbehorende pincode treinkaartjes te verkrijgen uit een andere, weigerende, kaartjesautomaat, die zich bevond naast de automaat waaruit zij om 15.22 en 15.23 uur (wel) kaartjes heeft verkregen. Het gestelde (herhaalde) vergeefse gebruik van de pas en de pincode, ook indien daarbij de kans heeft bestaan dat één of meer anderen de pincode hebben afgekeken dan wel door dat gebruik de kans hierop is vergroot, levert op zichzelf niet op een schending van de verplichting van [appellante] om zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde te voorkomen dat anderen de haar toegekende pincode ontfutselen, zodat daaruit geen schending van haar geheimhoudingsverplichting volgt. Hetzelfde geldt voor de stelling van Postbank dat [appellante] tijdens het gebruik van de pas door haast werd gedreven (om een trein te halen) en hierdoor ten aanzien van haar pincode onvoldoende oplettend is geweest, reeds omdat het laatste niet noodzakelijk uit het eerste volgt en voor het overige door Postbank niet met feiten is onderbouwd.
4.15 Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat de grieven 1 tot en met 5 in het incidenteel beroep geen van alle kunnen slagen.
4.16 Met grief 6 in het incidenteel beroep betoogt Postbank dat [appellante] door de pas na haar aankoop van treinkaartjes “los” weg te bergen in een achterzak van de broek die zij op dat moment droeg, welke broekzak (kennelijk) niet door een knoop of rits was afgesloten, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die zij ten aanzien van de pas in acht diende te nemen. Het hof begrijpt dat Postbank met de grief een beroep doet op het bepaalde in artikel 6, tweede lid onder d, van de voorwaarden, op grond waarvan [appellante] jegens Postbank onbeperkt aansprakelijk is voor (de gevolgen van) het onbevoegde gebruik van de pas (en hiermee voor de met de pas zonder haar toestemming van haar girorekening opgenomen bedragen) indien haar voor dat onbevoegde gebruik “opzet, grove schuld of grove nalatigheid” valt aan te rekenen.
4.17 Postbank heeft ook in eerste aanleg een beroep op de zojuist genoemde bepaling gedaan (in het bijzonder in de pleitnotities van haar raadsman ten behoeve van de in eerste aanleg gehouden comparitiezitting). Daarbij heeft zij, naast het “los” wegbergen van de pas in een (niet afgesloten) broekzak, erop gewezen dat [appellante] eerst op 9 juli 2003, derhalve drie dagen na de diefstal, de vermissing van de pas heeft opgemerkt, dat [appellante] eenmaal in de trein gezeten (na de aankoop van de kaartjes) niet heeft gepoogd de pas uit haar broekzak te nemen teneinde deze anders op te bergen, en dat indien zij hiertoe wél een poging zou hebben gedaan, zij de vermissing eerder zou hebben opgemerkt zodat, bij onverwijlde melding daarvan aan Postbank, vrijwel alle onbevoegde geldopnamen met de pas zouden (kunnen) zijn voorkomen. Als één of meer van de grieven in het principaal beroep gegrond zouden zijn en dit tot een meeromvattende veroordeling van Postbank zou kunnen leiden dan door de rechtbank uitgesproken (zoals, naar onder 4.23 en 4.24 zal blijken, het geval is), dient het hof ook de zojuist bedoelde, tot verweer aangevoerde feiten te betrekken bij de beantwoording van de vraag of Postbank zich met vrucht kan beroepen op artikel 6, tweede lid onder d, van de voorwaarden en [appellante] derhalve jegens Postbank onbeperkt aansprakelijk is voor (de gevolgen van) het onbevoegde gebruik van de pas. Dit leidt tot de volgende beoordeling.
4.18 Krachtens artikel 3, eerste lid, van de voorwaarden is de pashouder gehouden om met de hem verstrekte bankpas en pincode zorgvuldig om te gaan. Of de pashouder grove schuld of grove nalatigheid in de zin van artikel 6, tweede lid onder d, van de voorwaarden valt aan te rekenen in geval van (diefstal gevolgd door) onbevoegd gebruik van de hem verstrekte pas, moet mede in het licht van deze zorgvuldigheidsverplichting worden bezien, zodat Postbank daarnaar (in haar toelichting op de grief en in eerste aanleg) terecht verwijst. In aanmerking genomen de op de pashouder rustende zorgvuldigheidsverplichting, moet het “los” wegbergen van de pas door [appellante], nadat zij pas en pincode voor een betaling had gebruikt, in een (niet afgesloten) achterzak van de op dat moment door haar gedragen broek gevolgd door het bijna drie volle dagen niet naar de pas omzien (naar volgt uit de verklaring van [appellante] dat zij de vermissing van de pas eerst op 9 juli 2003 om 13.00 uur heeft opgemerkt, terwijl de eerste onbevoegde geldopname op 6 juli 2003 om 15.28 uur heeft plaatsgevonden), jegens Postbank als grof nalatig in de zin van artikel 6, tweede lid onder d, worden aangemerkt.
4.19 De op de pashouder rustende zorgvuldigheidsverplichting brengt namelijk mee dat in een geval waarin deze de hem verstrekte pas, na gebruik van pas en pincode voor een betaling, “los” wegbergt in een zak van een door hem gedragen kledingstuk, de pashouder binnen een zo kort als redelijkerwijs mogelijke tijdspanne na dat wegbergen zich ervan vergewist dat hij die pas nog in zijn bezit heeft en deze vervolgens opbergt op een veiligere, minder voor onopgemerkt verlies of onopgemerkte diefstal gevoelige, wijze. Het (na gebruik) “los” meedragen van een bankpas zonder daarnaar (tot het volgende beoogde gebruik) verder om te zien, kan niet worden beschouwd als een wijze van omgaan met de bankpas die verenigbaar is met de van de pashouder te verwachten zorgvuldigheid, reeds omdat naar Postbank terecht heeft aangevoerd en naar bovendien uit algemene ervaringsregels volgt, deze wijze van meedragen een grotere kans op een (meer of minder langdurig) onopgemerkt blijvend verlies of onopgemerkt blijvende diefstal van die pas met zich brengt dan indien deze in (bijvoorbeeld) een portemonnee wordt weggeborgen. Weliswaar staat het in (bijvoorbeeld) een portemonnee wegbergen van een bankpas aan de mogelijkheid van verlies of diefstal van die pas niet in de weg, maar een zodanige wijze van opbergen beperkt wél de kans dat het verlies of de diefstal daarvan (meer of minder langdurig) onopgemerkt blijft door de pashouder. Hiermee worden in feite tevens de periode beperkt waarbinnen een derde die zich die pas (en de bijbehorende pincode) heeft toegeëigend, daarvan (ongemerkt) onbevoegd gebruik kan maken en aldus ook de (mogelijke) gevolgen van het onbevoegde gebruik. De pashouder die nalaat binnen de hierboven bedoelde tijdspanne zich ervan te vergewissen dat de bankpas nog in zijn bezit is en deze op een veiligere wijze op te bergen, is jegens de betrokken bank grof nalatig, zodat hij in geval van onbevoegd gebruik van de betrokken pas onbeperkt aansprakelijk is voor dat gebruik en de gevolgen daarvan.
4.20 De zo kort als redelijkerwijs mogelijke tijdspanne waarbinnen de pashouder die de hem verstrekte pas “los” heeft weggeborgen, zich van het voortduren van zijn bezit daarvan dient te vergewissen en deze op een veiligere wijze dient op te bergen, zal, steeds in aanmerking nemend de van de pashouder te verwachten zorgvuldigheid, moeten worden berekend vanaf het tijdstip van het laatste gebruik van de bankpas door de pashouder en voorts worden bepaald door de omstandigheden van het geval. Zij wordt in ieder geval begrensd door het tijdstip waarop de pashouder onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs voldoende tijd heeft gehad om een eventueel verlies of een eventuele diefstal te ontdekken en, onverwijld na deze ontdekking, te melden aan de bank (zoals artikel 6, tweede lid onder a, van de voorwaarden voorschrijft). In het thans voorliggende geval valt, naar Postbank in eerste aanleg terecht heeft aangevoerd, niet in te zien dat [appellante] zich niet redelijkerwijs ervan had kunnen vergewissen dat de pas nog in haar bezit was zodra zij, na haar aankoop van treinkaartjes, eenmaal in de trein was aangekomen en aldaar had plaatsgenomen.
4.1 Onweersproken is dat het vertrektijdstip van de desbetreffende trein 15.29 uur was, dat vóór het vertrek van de trein er slechts één onbevoegde geldopname met de pas heeft plaatsgevonden (namelijk om 15.28 uur, een bedrag van € 1.000,-) en dat de eerstvolgende opname ná het vertrek heeft plaatsgehad om 16.10 uur (een bedrag van € 37,10). [Appellante] had derhalve voldoende gelegenheid, immers circa veertig minuten, om zich ná het vertrektijdstip van 15.29 uur en vóór de opname van 16.10 uur te vergewissen van het voortduren van haar bezit van de pas, in welk geval zij de vermissing daarvan had moeten opmerken en onverwijld aan Postbank had moeten melden. Zij heeft dit een en ander nagelaten, terwijl geen feiten zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat de vermissing van de pas redelijkerwijs niet vóór de geldopname van 16.10 uur had kunnen opmerken en melden. Bij dit laatste is van belang dat gesteld noch gebleken is - [appellante] heeft het niet aangevoerd - dat [appellante] destijds niet de beschikking had over een mobiele telefoon, hetzij van haarzelf, hetzij van een andere reiziger – zij reisde in het gezelschap van haar dochter –, en evenmin dat [appellante] tussen 15.29 uur en 16.10 uur niet de mogelijkheid heeft gehad om de trein te verlaten op een station waarbij deze binnen dat tijdsbestek is gestopt, teneinde zo nodig aldaar Postbank telefonisch in te lichten over de vermissing van de pas.
4.2 Uit het bovenstaande volgt dat [appellante] ten aanzien van de eerste onbevoegde geldopname níet, en ten opzichte van de latere onbevoegde opnamen wél grove nalatigheid valt aan te rekenen. Zij is daarom krachtens artikel 6, tweede lid onder d, van de voorwaarden onbeperkt aansprakelijk jegens Postbank voor die latere opnamen (tot het tijdstip van haar melding van de vermissing van de pas). Postbank is krachtens artikel 6, tweede lid onder b, aansprakelijk voor de eerste opname (€ 1.000,-), verminderd met het bedrag van het eigen risico van [appellante] (ƒ 350,- in euro’s € 158,82). Hieruit volgt dat de vordering van [appellante] toewijsbaar is tot een hoofdsom van € 841,18, te vermeerderen met de (onweersproken) wettelijke rente vanaf 16 september 2003, en dat die vordering voor het overige niet toewijsbaar is. Grief 6 in het incidenteel beroep slaagt in zoverre.
4.3 Met grief 1 in het principaal beroep bestrijdt [appellante] de door de rechtbank aangenomen beperking van de vergoedingsplicht van Postbank tot de bedragen die op 6 juli 2003 onbevoegd met de pas zijn opgenomen, wegens “eigen schuld” aan de zijde van [appellante]. De grief is op zichzelf gegrond maar kan niet tot een verdere toewijzing van de vordering leiden dan hierboven overwogen. Het hof, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend waaruit de gegrondheid van de grief volgt, overweegt hiertoe als volgt.
4.4 De rechtbank heeft, na (ten onrechte) eerst het beroep van Postbank op grove nalatigheid van [appellante] als bedoeld in artikel 6, tweede lid onder d, van de voorwaarden te hebben verworpen, door de vergoedingsplicht van Postbank te beperken op grond van “eigen schuld” kennelijk bedoeld toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 6:101 Burgerlijk Pro Wetboek. Hiermee is miskend dat de vordering van [appellante] niet strekt tot nakoming van een verplichting tot schadevergoeding krachtens de wet (waarop dat artikel ziet), zoals in het geval van een verplichting tot schadevergoeding wegens de niet nakoming van een contractuele verbintenis of wegens een onrechtmatige daad, maar tot nakoming van een verbintenis die, volgens [appellante], krachtens de contractuele rechtsbetrekking tussen partijen, in het bijzonder krachtens de voorwaarden, op Postbank rust. Het gaat dus niet om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, maar om een (door [appellante] gestelde en door Postbank bestreden) contractuele verplichting van Postbank om de door het onbevoegde gebruik van de pas gedane opnamen ten laste van (de girorekening van) [appellante], aan laatstgenoemde te vergoeden. In zo’n geval mist artikel 6:101 Burgerlijk Pro Wetboek toepassing, zodat voor een beperking van een eenmaal aangenomen vergoedingsplicht van Postbank wegens “eigen schuld” van [appellante], geen grond bestaat. Blijkens het naar aanleiding van grief 6 in het incidenteel beroep overwogene slaagt evenwel het beroep van Postbank op grove nalatigheid van [appellante] en is de vordering van [appellante] daarom niet verder toewijsbaar dan hierboven overwogen. Dat artikel 6:101 Burgerlijk Pro Wetboek geen grondslag biedt voor een beperking van de vergoedingsplicht van Postbank, kan [appellante] dan niet baten.
4.5 Grief 2 in het principaal beroep en grief 7 in het incidenteel beroep bestrijden de door de rechtbank uitgesproken verrekening van de kosten van het geding in eerste aanleg. De grieven kunnen geen van beide slagen: uit het hierboven gegeven oordeel over de vordering van [appellante] volgt dat partijen te dien aanzien over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zodat de proceskosten in eerste aanleg terecht tussen partijen zijn verrekend.
5. Slotsom en kosten
Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het principaal beroep faalt, dat het incidenteel beroep gedeeltelijk slaagt, dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd met uitzondering van de beslissing ten aanzien van de proceskosten, en dat de vordering van [appellante] deels dient te worden toegewezen zoals hierna te melden.
[Appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel beroep, aangezien zij in beide als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd.
6. Beslissing
Het hof:
in het principaal beroep:
verwerpt het beroep;
verwijst [appellante] in de proceskosten van het principaal beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Postbank gevallen, op € 445,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris procureur;
in het incidenteel beroep:
vernietigt het vonnis waarvan beroep met uitzondering van de beslissing ten aanzien van de proceskosten; en
in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Postbank om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen twee weken na de betekening van dit arrest aan [appellante] te betalen een geldsom van € 841,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 september 2003 tot aan de dag van voldoening;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover het niet is vernietigd;
verwijst [appellante] in de proceskosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Postbank gevallen, op nihil aan verschotten en op € 447,- aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, M.P. van Achterberg en A.K.C. de Brauw en in het openbaar uitgesproken op donderdag 29 maart 2007 door de rolraadsheer.