Uitspraak
21 september 2006
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
X B.V.,
gevestigd te Badhoevedorp,
APPELLANTE in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel,
procureur: mr. S.J.H.M. Berendsen,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap Y HOLDING N.V.,
gevestigd te Haarlemmermeer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Z B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDEN in het principaal appel,
APPELLANTEN in het incidenteel appel,
procureur: mr. J.N.T. van der Linden.
1. Het geding in hoger beroep
Appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het inci-denteel appel, wordt hierna X genoemd, terwijl geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel, tezamen worden aangeduid als Y c.s. en afzonderlijk als Y, respectievelijk Z.
Bij exploot van 5 januari 2006 is X in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 8 december 2005, in kort geding onder nummers 327759/KG 05-2120 AB gewezen tussen X als eiseres en Y c.s. als gedaagden. Het appelexploot bevat de grieven.
Bij memorie van grieven, met producties, heeft X overeenkom-stig het appelexploot tegen het vonnis waarvan beroep zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar oorspronkelijke vor-dering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Y c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord, tevens inhoudende memorie van grie-ven in het incidenteel appel, met producties, hebben Y c.s. de grieven bestreden, zelf in incidenteel appel één grief aange-voerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis onder verbete-ring van gronden zal bekrachtigen.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte wijziging van eis, heeft X de grief bestreden, haar eis uitgebreid met een meer subsidiaire vordering en geconclu-deerd, kort samengevat, dat het hof Y c.s. hoofdelijk zal ver-oordelen tot:
primair: betaling van een bedrag van € 7.261.062, althans een bedrag van € 2.610.700,-, met de invorderingsrente vanaf 11 oktober 2005 en de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2005,
subsidiair: betaling van een door het hof vast te stellen be-drag, met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2005,
meer subsidiair: zekerheidstelling ten behoeve van de Belas-tingdienst voor het bedrag van de naheffingsaanslagen ad
€ 7.261.062,- tot en met het moment waarop er een onherroepe-lijke uitspraak is in de fiscale procedure ten aanzien van de desbetreffende naheffingsaanslagen,
met veroordeling van Y c.s. in de kosten van, naar het hof be-grijpt, het incidenteel appel.
Y c.s. hebben bij antwoordakte geconcludeerd de meer subsidi-aire vordering van X af te wijzen en voor het overige hun standpunt gehandhaafd.
Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van 31 mei 2006 hun standpunten nader doen toelichten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, X door haar procureur en mr. J.A.C. van Veersen, advocaat te Amsterdam, en Y c.s. eveneens door haar procureur. Bij die gelegenheid heeft X bij akte nog stukken in het geding gebracht.
Daarop heeft het hof de zaak aangehouden, mede ten einde par-tijen in de gelegenheid te stellen zich tezamen tot de Belas-tingdienst te wenden.
Ter terechtzitting van 28 juni 2006 is de behandeling van de zaak voortgezet. X heeft bij monde van haar procureur en mr. Van Veersen schriftelijk gerepliceerd en Y c.s. hebben gedu-pliceerd bij monde van hun procureur. X heeft wederom bij akte stukken in het geding gebracht. De producties 8 en 9 van Y c.s. zijn geweigerd aangezien deze niet op voorhand waren ont-vangen.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbe-treffende memories.
3. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in overweging 1 van het vonnis onder de letters a tot en met i een opsomming gegeven van de feiten waarvan in dit geding wordt uitgegaan. Hieromtrent be-staat geen geschil zodat die feiten ook het hof tot uitgangs-punt dienen.
4. Beoordeling
4.1. Op 31 december 1999 heeft X van onder andere Z aandelen in het kapitaal van een aantal vennootschappen overgenomen. Binnen de door X overgenomen vennootschappen en hun dochter-vennootschappen (hierna: de Groep) hebben in de periode van 26 augustus 1998 tot en met 31 december 1999 verschillende trans-acties plaatsgevonden, die onder andere bestonden uit het op-richten van een aantal commanditaire vennootschappen en een vennootschap onder firma, waarin onroerende zaken werden on-dergebracht. De overname van de aandelen is geregeld in een viertal overeenkomsten, waarvan er in dit geding drie van be-lang zijn, alle gedateerd 31 december 1999 (hierna: de over-eenkomsten). De overeenkomsten zijn nagenoeg gelijkluidend en bevatten onder meer de volgende bepalingen:
Article 6. Consequences of guarantees
6.1 In the event that the Seller is in default of one or more of the
guarantees it provided, the Buyer will be entitled to claim the damage
it incurred or will incur, without prejudice to its right to file any other claims on this basis. The Buyer will be so entitled only if it
has made every reasonable effort to prevent and limit damage, all with
due observance of the provisions of Article 6.
(…)
If the Buyer is notified of any fact, circumstance or event which gives rise to default as referred to in this paragraph, the Buyer must inform the Seller of this as soon as possible, but ultimately within 60 days, stating the nature of the fact, circumstance or event and the damage expected or suffered.
In the event of default as referred to in this paragraph, the Buyer shall ensure that:
a. the Company, the Subsidiary and the Partnership undertake or refrain
from undertaking all such acts as may be required by the Seller in
order to conduct a defense against or negotiations about the claim in
question and to limit any damage that may ensue from the claim; (…)
6.2 Every claim by the Buyer in respect of guarantees issued by the Seller must be notified by registered letter to the Seller. (…)
Article 8. Transfer tax
8.1. The seller guarantees to the Buyer:
a. no real estate transfer tax was due, is due or will be due in connection
with any transaction whereby the Company, the Subsidiary or the Partner-
ship was a party and which has or will have a negative influence on the
net asset value of the Company according to the Provisional Balance
Sheet;
b. the transfer of the Shares to the Buyer will not be taxable with real
estate transfer tax.
(…)
8.3. As further security for the Buyer that he will not be faced with nega-tive transfer tax consequences, the Seller has requested Paardekoper & Hoffman to issue a legal opinion about the transfer of the Shares to the Buyer (Annex 12) and a comfort letter about the formation of the Partner-ship (Annex 13).
Article 14. Guarantee Y Holding
By countersigning this contract, Y Holding irrevocably and unconditionally guarantees the performance of the obligations of the Seller as set forth in this contract.
4.2. Volgens de Belastingdienst zijn de vrijstellingen van art. 15 lid 1 sub e en Pro h Wet belastingen van rechtsverkeer (Wet BRV) niet op vorenbedoelde transacties van toepassing zo-dat ter zake van die transacties overdrachtsbelasting is ver-schuldigd. Op 18 december 2003 en 27 december 2004 heeft de Belastingdienst aan X en de Groep verschillende naheffingsaan-slagen overdrachtsbelasting met boetes van 100% voor een to-taalbedrag van € 7.261.062,- opgelegd. Tussen de raadslieden van X en Y c.s. heeft vervolgens een e-mail/ briefwisseling plaatsgevonden zoals in het vonnis onder 1 e tot en met g en i vermeld. Dit heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid.
4.3. Bij de dit geding inleidende dagvaarding heeft X na wij-ziging van eis gevorderd om Y c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.261.062,-, althans € 2.610,700,-, met rente als in de dagvaarding vermeld.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld, heel kort samenge-vat, dat ook bij beroep op art. 8 art Pro. 6 van toepassing is en dat X niet heeft voldaan aan de voorwaarden die in laatstge-noemd artikel zijn gesteld. Uit dat artikel volgt, aldus de voorzieningenrechter, dat Y c.s. de gelegenheid moeten krijgen om schadebeperkende maatregelen te treffen en zo nodig in rechte op te treden, hetgeen impliceert dat Y c.s. de beschik-king dienen te krijgen over alle inhoudelijke informatie, het-geen X heeft nagelaten. Ook de omstandigheid dat er niet meer schriftelijke informatie voorhanden is dan de ongemotiveerde besluiten van de Belastingdienst ontslaat X volgens de voor-zieningenrechter niet van haar verplichtingen uit art. 6. On-der deze omstandigheden kunnen Y c.s. niet worden gehouden aan de schikking die X buiten hen om met de Belastingdienst is overeengekomen en is voorshands onvoldoende aannemelijk dat X met een beroep op art. 8 aanspraak Pro kan maken op vergoeding van de door haar gestelde schade, aldus nog steeds de voorzienin-genrechter.
4.4. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is X met zeven grieven en zijn Y c.s. met één grief opgekomen.
4.5. Door middel van de eerste grief in het principaal appel bestrijdt X het oordeel van de voorzieningenrechter dat X met de Belastingdienst een schikking is overeengekomen. Volgens X heeft de Belastingdienst haar een finaal schikkingsvoorstel gedaan, inhoudende betaling van een bedrag van € 2.610.700,-, welk aanbod één week na het wijzen van dit arrest zal verval-len. Y c.s. kunnen zich hiermee verenigen. De grief slaagt dan ook. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis.
4.6. De overige grieven in het principaal appel lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Uitgangspunt is dat ingevolge art. 8 van Pro de overeenkomsten Z tegenover X garandeert dat geen overdrachtsbelasting was, is of zal worden verschuldigd ter zake van de in het geding zijnde onroerende zaak transacties. Ook indien dit niet uitdrukkelijk zou zijn bepaald zou X naar algemene rechtsbeginselen aan artikel 6 slechts Pro rechten kunnen ontlenen indien en voorzover X iedere redelijke poging zou hebben gedaan om schade te voorkomen en/of te beperken. De vraag of de overige in art. 6 voor Pro X opgenomen verplichtingen in geval van een beroep op art. 8 onverkort Pro moeten worden toe-gepast kan naar het voorlopig oordeel van het hof in het mid-den worden gelaten nu in ieder geval bedoelde artikelen moeten worden uitgelegd met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van rede-lijkheid en billijkheid meebrengen.
4.7. Gelet op de ‘legal opinion’ en de brief van mr. A.C. van Tatenhove van Paardekoper & Hoffman Belastingadviseurs, zoals bedoeld in art. 8.3 van de overeenkomsten, beide gedateerd 30 december 1999, kan worden aangenomen dat Y c.s. ervan uitgin-gen dat geen overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd. Het is naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijk-heid en billijkheid onaanvaardbaar om de omstandigheid dat dit uitgangspunt onjuist bleek te zijn geheel voor rekening en ri-sico van X te doen komen uitsluitend op de grond, dat X Y c.s. niet tijdig op de hoogte zou hebben gebracht van de nahef-fingsaanslagen, dat X Y c.s. hierover onvoldoende zou hebben geïnformeerd, alsmede dat X Y c.s. niet in de gelegenheid zou hebben gesteld zich te mengen in de discussie met de Belas-tingdienst, dit terwijl geenszins vaststaat dat als gevolg van dit beweerde – immers door X (gedeeltelijk) bestreden – nala-ten van X voor Y c.s. nadeel is ontstaan, althans van zodanig nadeel is voorshands onvoldoende gebleken. Y c.s. trekken weliswaar in twijfel of steeds tijdig bezwaarschriften tegen de aanslagen zijn ingediend maar vooralsnog is niet komen vast te staan dat dit niet het geval is geweest. Op de terechtzit-ting van 31 mei 2006 is door het hof vastgesteld dat in ieder geval op dat moment bij X de bereidheid bestond gezamenlijk tegen de Belastingdienst op te treden (zoals dit ook in augus-tus 2004 was overeengekomen), mede waartoe de behandeling van de zaak is aangehouden.
4.8. Het voorgaande brengt mee dat moet worden geoordeeld dat X een beroep kan doen op art.8 van Pro de overeenkomsten. Dit zou slechts anders zijn indien Y c.s. als gevolg van het optreden van X is verkort in haar rechten en dit niet aan Y c.s. zelf kan worden toegerekend, doch van een en ander is voorshands niet, althans onvoldoende, gebleken. De grieven in het princi-paal appel slagen derhalve.
4.9. In de grief in het incidenteel appel voeren Y c.s. aan dat de vorderingen van X reeds dienen te worden afgewezen in verband met het restitutierisico, respectievelijk dat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.
4.10. De opvatting van Y c.s. dat een geldvordering in kort geding niet toewijsbaar is indien de eisende partij in een fi-nanciële noodsituatie verkeert omdat in een dergelijk geval het restitutierisico te groot zou zijn moet worden verworpen. Juist die financiële noodsituatie is een omstandigheid die meebrengt dat X spoedeisend belang heeft bij het door haar ge-vorderde. Waar het hof heeft geoordeeld dat X in beginsel een beroep toekomt op het bepaalde in art. 8 van Pro de overeenkom-sten, moet het beroep van Y c.s. op een aan de zijde van X aanwezig restitutierisico, mede gelet op de wederzijdse belan-gen van partijen, worden verworpen. De grief in incidenteel appel faalt derhalve.
4.11. Gelet op recente rechtspraak met betrekking tot art. 15 eerste Pro lid, onderdeel e, Wet BRV in de voor jaren tot 2000 geldende tekst (zie in dit verband HR 15 oktober 2004, BNB 2005/73 en – na verwijzing – Hof Den Haag 31 augustus 2005, nrs. 04/3086 en 3087, V-N 2006/13.22, productie 6 dagvaarding in eerste aanleg) acht het hof aannemelijk dat uiteindelijk ter zake van de desbetreffende onroerende zaak transacties een behoorlijk bedrag aan overdrachtsbelasting verschuldigd zal blijken te zijn. Daarbij moet worden aangetekend dat in het berechte geval geen boete was toegepast, en voorts dat niet valt uit te sluiten dat de feitelijke situaties in het voor-liggende en in het berechte geval elkaar niet volledig dekken. Dit laatste volgt uit de vergelijking van het berechte geval met de omschrijving van het onderhavige geval in productie 42 en volgende van X. Dit kan van belang zijn nu uit de uitspraak van het hof Den Haag kan worden afgeleid dat diens beslissing een sterk feitelijk karakter had. Wat de boete betreft merkt het hof op dat de fiscale wetgever fiscale constructies als de onderwerpelijke bij Wet van 14 december 2000, Stb. 551, door wetswijziging onmogelijk heeft gemaakt. In de memorie van toe-lichting en de nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer 1999-2000, 27030, nr. 3, blz 2, 3, 6 en 7, en nr. 6, blz 2 en 4) van het ontwerp dat tot deze wet heeft geleid wordt, kort gezegd en samengevat, vermeld dat wetswijziging noodzake-lijk is omdat de overdrachtsbelasting voor aanzienlijke bedra-gen wordt ontgaan en bestrijding niet succesvol is. Het hof acht niet aannemelijk dat de Belastingdienst zolang de aansla-gen niet onherroepelijk vaststaan een groter bedrag zal invor-deren dan uiteindelijk verschuldigd zal blijken. In het bij-zonder acht het hof in het licht van het voorgaande niet aan-nemelijk dat in de onderhavige zaak uiteindelijk een boete verschuldigd zal zijn. Alle omstandigheden in aanmerking geno-men begroot het hof het door Y c.s. te betalen bedrag op basis van de thans voorhanden gegevens op € 1.000.000,- waaronder begrepen rente. Het hof acht aannemelijk dat in een eventueel te voeren bodemprocedure een vergelijkbaar oordeel zal worden geveld.
4.12. Het beroep van Y c.s. op het feit dat Z niet de enige verkoper was en dat een eventuele vordering van X jegens Z pro rato moet worden toegewezen wordt verworpen. Z trad tezamen met [...] Holding AG op als “Seller” zodat zij beide hoofde-lijk zijn verbonden tot vergoeding van de door X geleden scha-de.
4.13. De conclusie is dat de grieven in het principaal appel slagen en de grief in het incidenteel appel faalt. Het vonnis waarvan beroep moet derhalve worden vernietigd. De primaire vordering van X moet worden afgewezen en de subsidiaire vorde-ring zal worden toegewezen als na te melden. Y c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroor-deeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, alsmede in de kosten van het principaal en het incidenteel appel, deze laatste kosten begroot op nihil.
5. Beslissing
Het hof:
in het principaal en in het incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
veroordeelt Y c.s. hoofdelijk – des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd – tot betaling van een bedrag van
€ 1.000.000,- inclusief rente;
veroordeelt Y c.s. in de kosten van het geding in beide in-stanties, tot op deze uitspraak in eerste aanleg begroot op
€ 5.471,32, in het principaal appel op € 8.484,32 en in het incidenteel appel op nihil;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, R.J.F Thiessen en H. Smit en is in het openbaar uitgesproken door de rol-raadsheer op 21 september 2006.