Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST van 31 maart 2006 in de zaken met rekestnummers 04/1541, 04/1542, 05/2008 en 05/2009 van:
APPELLANT,
wonende te Amsterdam
procureur: mr. R.A. Korver,
en
APPELLANTE, echtgenote van appellant,
wonende te Egypte,
procureur: mr. J.C.R. de Lyon.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellanten zijn bij per fax op 23 december 2004 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschriften onder nummers 04/1541 en 04/1542 in hoger beroep gekomen van de beslissing van de rechtbank Amsterdam van 15 december 2004 met insolventienummers 04.771-R en 04.772-R, waarbij ten aanzien van appellanten de toepassing van de schuldsaneringsregeling is beëindigd en waarbij in het faillissement mr. W.A.H. Melissen, rechter in voornoemde rechtbank, is benoemd tot rechter-commissaris met aanstelling van mr. W. van Loenen, advocaat te Amsterdam, tot curator.
1.2. Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 1 maart 2005 en – pro forma – op 27 september en 25 oktober 2005. Van de zitting op 1 maart 2005 is proces-verbaal opgemaakt.
Bij tussenarrest van 15 november 2005 is de zaak pro forma aangehouden tot 30 december 2005 teneinde appellanten in de gelegenheid te stellen bij de rechtbank een verzoek tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling in te dienen wegens de voldoening van de vorderingen van de schuldeisers, zoals ter zitting was uiteengezet.
1.3. Over de gang van zaken vermeldt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 28 december 2005 in de zaken met insolventienummers 04-771R en 04-772R het volgende:
‘Bij brief van 17 november 2005 heeft de bewindvoerder de rechtbank het volgende geschreven:
“Als bijlage treft u de uitspraak van het Gerechthof en een brief van de bewindvoerder aan het Hof waarin ik mededeel dat de Wsnp beëindigd dient te worden op grond van art. 350 lid 3 sub a Fw Pro. De advocaat van appellanten heeft gedurende het hoger beroep een buitengerechtelijk akkoord tot stand laten komen. Bij dit akkoord was de boedel niet betrokken. Achteraf heb ik mogen vernemen dat de Gemeentelijke Kredietbank reeds tot uitbetaling (18,3% tegen finale kwijting) was overgegaan. Op dit moment bestaan er geen schuldeisers. Het hof verzoekt dat ik op dit moment de Wsnp voor beëindiging voordraag op grond van art. 350 lid 3 sub a Fw Pro. bij de rechtbank Amsterdam. Dit lijkt mij niet in orde daar de rechtbank reeds de Wsnp heeft beëindigd en het Hof het appél daarvan behandelt. Met uw goedkeuring wil ik, in samenspraak met de raadsman van appellant, het Hof verzoeken een herstelarrest tot stand te laten komen waarin het Hof de Wsnp beëindigt op grond van artikel 350 lid 3 sub a Fw Pro..’”
Genoemde brief van de bewindvoerder is door de rechtbank aangemerkt als een verzoek tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling, welk verzoek is behandeld ter terechtzitting van 30 november 2005 en 14 december 2005 (pro forma) en 21 december 2005 (pro forma); bij de zitting van 14 december 2005 zijn door de raadslieden van schuldenaren bewijsstukken in het geding gebracht.
Bij uitspraak van 28 december 2005 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen.
1.4. Bij per fax op 30 december 2005 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschriften onder de nummers 05/2008 en 05/2009 zijn appellanten van de laatstgenoemde uitspraak in hoger beroep gekomen. Voorts hebben appellanten in de zaken onder de nummers 04/1541 en 04/1542 naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank op 28 december 2005 per fax op 29 december 2005 twee “aktes overlegging producties tevens inhoudende aanvullende gronden” overgelegd.
1.5. Ter (verdere) behandeling van de ingestelde beroepen heeft het hof de zaken naar de zitting van 24 februari 2006 verwezen. Op die zitting is appellant verschenen, bijgestaan door zijn procureur voornoemd en de tolk E.M. Loukidi. Hoewel behoorlijk opgeroepen is appellante niet ter zitting verschenen. Wel was haar procureur voornoemd aanwezig. Ook is de bewindvoerder, E. Switters, verschenen.
2. De gronden van de beslissing
2.1. In hoger beroep is het volgende gebleken.
2.2. Appellanten zijn gehuwd. Zij hebben drie kinderen. Twee kinderen van thans 13 en 7 jaar oud staan ingeschreven in de gemeentelijk basisadministratie Amsterdam. Een derde kind is thans ongeveer 9 of 10 jaar oud. Appellanten zijn op 13 september 2004 tot de schuldsaneringsregeling toegelaten. Hun totale schuldenlast bedroeg blijkens de verklaring ex artikel 285 lid 1 onder Pro e Fw. op 11 juni 2004 € 43.771,62.
Appellante woont met de kinderen in Egypte. Appellant werkte ten tijde van de toelating tot de schuldsanering bij B.S.I. BV te Aalsmeer. Hij verdiende gemiddeld € 1.376,42 per maand.
2.3. Bij de beslissing waarvan beroep van 15 december 2004 heeft de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van appellanten beëindigd op grond van artikel 350 lid 3 sub e en Pro f Fw., omdat appellanten bij de toelating niet alle relevante informatie hebben verstrekt. De rechtbank acht het verzwijgen van de feitelijke woonsituatie van appellante zodanig ernstig dat de schuldsaneringsregeling ten aanzien van beiden dient te worden beëindigd. De omstandigheid dat appellant de feitelijke woonsituatie aan de maatschappelijk werker heeft meegedeeld, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders.
2.4. Ten behoeve van het hoger beroep van de beslissing van 15 december 2004 heeft de bewindvoerder op 24 februari 2005 een verslag aan het hof doen toekomen en een brief op 23 september 2005. Voorts heeft de procureur van appellante op 28 februari 2005 en 16 september 2005 aktes (met producties) overgelegd en de procureur van appellant op 23 februari 2005, ter zitting op 1 maart 2005, 11 juli 2005, 16 en 22 september 2005, alsmede een brief van 17 november 2005.
2.5. Tijdens de procedure in de zaak met de nummers 04/1541 en 05/1542 en bij aktes van 16 en 22 september 2005 is van de zijde van appellanten aangevoerd dat zij met hun schuldeisers een akkoord hebben bereikt, inhoudende een betaling van 18,3% van de vordering van zes schuldeisers. In zijn brief van 23 september 2005 heeft de bewindvoerder aangegeven dat appellanten met succes een dwangakkoord hebben bewerkstelligd. Hij is het met appellanten eens dat het dwangakkoord in het minnelijke traject tot stand had dienen te komen. Hij stelt voorts dat bij het dwangakkoord geen rekening is gehouden met het saldo op de boedelrekening van € 4.000,--. De bewindvoerder verzoekt de uitspraak van de rechtbank niet te bekrachtigen. Hij zal de schuldsaneringsregeling van appellanten bij de rechtbank Amsterdam voordragen om te worden beëindigd op grond van art. 350 lid 3 sub a Fw Pro..
2.6. Bij tussenarrest van 15 november 2005 heeft het hof de behandeling van de zaak aangehouden teneinde appellanten in de gelegenheid te stellen bij de rechtbank een verzoek tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 350 lid 1 juncto Pro lid 3 sub a Fw. in te dienen.
2.7. Bij uitspraak van 28 december 2005 heeft de rechtbank het door de bewindvoerder ingediende, op artikel 350 lid 3 sub a Fw Pro. gebaseerde verzoek afgewezen, daar naar haar oordeel, zakelijk weergegeven, het aanbieden van een buitengerechtelijk akkoord tijdens de toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling in strijd is met het systeem van de WSNP. Als er tijdens de schuldsanering een akkoord tot stand komt, dient de aanbieding daarvan plaats te vinden met inachtneming van de in artikel 329 e.v. Fw. gegeven regels, aldus de rechtbank.
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de gedane betalingen door de Gemeentelijke Kredietbank Amsterdam (GKA) moeten worden gezien als betalingen namens appellanten/de schuldenaar en niet als betalingen door een ander dan de schuldenaar in de zin van artikel 6:30 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). Betalingen door (of namens) een schuldenaar van schulden die onder de schuldsaneringsregeling vallen, zijn evenwel nietig op grond van hetgeen in artikel 306 Fw Pro. is bepaald. Dit betekent dat de betalingen onverschuldigd zijn en de schulden als onvoldaan moeten gelden, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft voorts ten overvloede overwogen dat er ook geen sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 350 lid 3 sub b Fw Pro., nu niet aangenomen kan worden dat appellanten in staat zijn hun betalingen te hervatten. Het aanbod dat GKA namens appellanten heeft gedaan wijkt op de volgende punten af van de totstandkoming van een akkoord in het kader van de schuldsaneringsregeling:
- er heeft geen verificatievergadering plaatsgevonden;
- er is geen advertentie geplaatst, opdat eventuele andere schuldeisers zich konden melden;
- er heeft geen homologatie door de rechtbank plaatsgevonden, zodat de toets van artikel 153 Fw Pro. met betrekking tot het aangeboden akkoordpercentage en de wijze van totstandkomen van het akkoord niet heeft plaatsgehad.
De rechtbank acht het bovendien onaannemelijk dat het door appellanten aangeboden akkoord zou zijn gehomologeerd, nu het aangeboden bedrag aanmerkelijk lager is dan het te sparen bedrag in de schuldsanering. Onder deze omstandigheden vindt de rechtbank het onaanvaardbaar om via de omweg van een buitengerechtelijk akkoord te komen tot een beëindiging van de schuldsanering, die bij het volgen van de binnen de schuldsaneringsregeling geldende normen voor aanbieding van een akkoord niet mogelijk zou zijn geweest.
Voorts overweegt de rechtbank ten overvloede:
- dat er nog een preferente vordering van de belastingdienst niet is voldaan;
- dat er bij het akkoord geen rekening is gehouden met het boedelsaldo van ongeveer € 4.500,--;
- dat appellanten bij de GKA een (bovenmatige) schuld zijn aangegaan.
De rechtbank heeft gezien het bovenstaande het verzoek afgewezen.
2.8. Ten behoeve van de – voortgezette – behandeling op 24 februari 2006 heeft de bewindvoerder bij brief gedateerd 21 december 2005, doch ingekomen 21 februari 2006, een verslag aan het hof doen toekomen.
Bij brief van 22 februari 2006 hebben appellanten een “akte overlegging producties tevens inhoudende aanvullende gronden” overgelegd.
2.9. Appellanten hebben tegen de uitspraak van de rechtbank van 28 december 2005 aangevoerd:
- dat de rechtbank de brief van de bewindvoerder van 17 november 2005 niet als een verzoek had mogen beschouwen;
- dat de rechtbank niet bevoegd was om van het verzoek kennis te nemen, nu het appel tegen de beëindiging van de schuldsaneringsregeling nog aanhangig was;
- dat het gesloten buitengerechtelijk akkoord wel mogelijk is gedurende de wettelijke schuldsanering, mits de boedel niet wordt geschaad;
- dat de betalingen door de GKA niet namens appellanten zijn gedaan, maar door een derde als bedoeld in artikel 350 lid 3 sub a Fw Pro.;
- dat appellanten buiten hun schuld niet op de hoogte waren van de schuld aan de fiscus en deze schuld derhalve ook niet betrokken kon worden in het gesloten akkoord; mocht het hof appellanten aanrekenen dat de schuld aan de fiscus niet betrokken is in het akkoord, dan wijzen appellanten er op dat deze schuld voldaan kan worden uit het boedeloverschot;
- dat het boedeloverschot niet afdoet aan de geldigheid van het gesloten akkoord, nu de schuldeisers vrijwillig de aangeboden vergoeding hebben geaccepteerd;
- dat niet gesteld kan worden dat appellanten een nieuwe bovenmatige schuld zijn aangegaan, nu zij al hun schulden thans kunnen voldoen en zij hun situatie juist hebben verbeterd.
Voorts hebben appellanten - in het bijzonder ter bestrijding van de beslissing van de rechtbank van 15 december 2004 aangevoerd:
- dat zij ten onrechte zijn toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, nu een minnelijke regeling mogelijk was; reeds op die grond kan thans geen sprake zijn van een beëindiging onder het gelijktijdig uitspreken van een faillissement;
- dat nu zij alle schulden kunnen voldoen, er thans geen situatie bestaat waarin appellanten hebben opgehouden te betalen en een faillissement geen redelijk doel dient;
- dat appellant heeft voldaan aan zijn informatieverplichting; hij heeft de schuldhulpverlener ingelicht over het verblijf van zijn echtgenote in Egypte en hij ging ervan uit dat deze de rechtbank zou informeren hierover; nu hij de woonsituatie van zijn echtgenote heeft gemeld aan de schuldhulpverlener, kan dit ook worden gezien als een mededeling aan de rechtbank hierover;
- dat de schuldhulpverlener appellant onvoldoende heeft ingelicht en niet duidelijk heeft gemaakt dat melding aan de rechtbank van het verblijf van appellante in Egypte van belang was;
- dat het de vraag is of appellante in Nederland wel inkomsten had kunnen verwerven, nu zij de zorg heeft over de kinderen.
2.10. De bewindvoerder heeft gesteld dat appellanten in de nakoming van hun uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zijn tekortgeschoten. Zij hebben niet gemeld dat appellante het grootste deel van het jaar in Egypte verblijft, ook niet toen appellante door de rechtbank tijdens de toelatingszitting en door de bewindvoerder door middel van een informatieblad op haar arbeidsplicht is gewezen. Doordat appellante niet aan haar arbeidsplicht kan voldoen, benadeelt zij de schuldeisers. De bewindvoerder heeft voorts gesteld zich aan te sluiten bij het standpunt van de rechtbank met betrekking tot het aangegane akkoord en met betrekking tot de afwijzing van de door appellanten gewenste beëindiging van de schuldsanering op de door hen aangegeven grond. Hij heeft gesteld dat de boedel door het akkoord wordt benadeeld, nu aan de schuldeisers minder wordt uitgedeeld dan tijdens de schuldsaneringsregeling mogelijk zou zijn geweest. Het was de taak van appellanten – aldus de bewindvoerder - om zich op de hoogte te stellen van eventuele nieuwe schulden; de schuld aan de fiscus had betrokken moeten worden in het gesloten akkoord. Hij acht het niet mogelijk de schuld aan de fiscus te voldoen met het boedeloverschot, nu daarmee het in de schuldsanering gehandhaafde beginsel van de gelijkheid van crediteuren zou worden doorbroken.
2.11. Het hof zal thans eerst oordelen over de zaken onder de nummers 05/2008 en 05/2009, waarin hoger beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Amsterdam van 28 december 2005, waarbij het verzoek tot beëindiging op grond van artikel 350 lid 3 sub a Fw Pro. is afgewezen.
In de brief van de bewindvoerder van 17 november 2005 heeft de rechtbank een verzoek tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling mogen lezen. Artikel 350 lid 1 Fw Pro. schept met zoveel woorden de mogelijkheid dat de rechtbank de schuldsanering op verzoek van de bewindvoerder beëindigt. Overigens is blijkens dat artikel de rechtbank ook ambtshalve bevoegd om de schuldsanering te beëindigen. Bovendien heeft dit hof bij arrest van 15 november 2005 uitdrukkelijk de (eerste) beoordeling van een verzoek tot beëindiging op grond van artikel 350 lid 3 sub a Fw Pro. tot de bevoegdheid van de rechtbank gerekend. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, kan zolang de beslissing van 15 december 2004 tot beëindiging – op de daarin vermelde gronden - van de schuldsaneringsregeling niet in kracht van gewijsde is gegaan, nog steeds beëindiging van die schuldsaneringsregeling op een andere grond worden verzocht. De schuldsaneringsregeling van appellanten liep immers nog zolang de beslissing op het verzoek tot beëindiging op grond van artikel 350 lid 3 sub c en Pro sub e Fw. niet in kracht van gewijsde was gegaan. Het hof had dan ook te oordelen over die kwestie en niet over de vraag of een beëindiging op grond van artikel 350 lid 3 sub a Fw Pro. gerechtvaardigd zou zijn.
2.12. Op 8 augustus 2005 heeft de GKA (voor zover van belang) het volgende aan de schuldeisers (Postbank, Vodafone, Agis, ABN-AMRO, Dienst Gemeentebelastingen Amsterdam en Primeline) geschreven:
‘Betreft: aanvraag schuldregeling
Naam: appellant
Naam partner: appellante
Geachte dames en heren
Bovengenoemden hebben zich tot ons gewend met het verzoek hun schulden te regelen waaruit het volgende pakket kan worden benoemd.
Samenstelling schuldenpakket: 6 concurrente vorderingen.
In dit overzicht is uw vordering onder concurrente vordering opgenomen voor een bedrag van ...
Conform artikel 4 van Pro de Gedragscode Schuldregeling van de Nederlandse Vereniging voor Volkskrediet hebben wij vastgesteld dat er sprake is van een problematisch schuldensituatie.
Schuldenaar is bereid een kredietovereenkomst aan te gaan voor de duur van maximaal 36 maanden conform artikel 8 van Pro de Gedragscode. Ondergetekende is bereid hier aan mee te werken, mits hierbij de medewerking van alle schuldeisers wordt verkregen conform artikel 7 van Pro de Gedragscode.
Wij hebben berekend dat er een maximale aflossingscapaciteit is van € 241,25 per maand.
Na onderzoek zijn wij bereid een saneringskrediet te verstrekken ter afdoening van de schulden, onder voorwaarde dat medewerking van alle crediteuren wordt verkregen.
Hieruit volgt dat ter afdoening van uw vordering ad € ... een bedrag van €... beschikbaar is ter finale kwijting, zijnde 18,3% van uw vordering.
Bijzondere omstandigheden:
Wij verzoeken u binnen 21 dagen schriftelijk mee te delen of u akkoord gaat met genoemd betalingsvoorstel.
Zodra het einderesultaat van dit voorstel bekend is, ontvangt u daarvan schriftelijk bericht.’
2.13. Voorts is overgelegd een brief van de GKA zonder bekende geadresseerde of datum met de volgende inhoud:
‘Geachte relatie,
Hierbij ontvangt u een herzien voorstel van de familie.
Op 4 juli jl. zonden wij u reeds eerder een voorstel waarvoor u een akkoord heeft afgegeven.
Inmiddels blijkt dat één van de schuldeisers echter een onjuiste saldiopgave heeft verstrekt waardoor het aangeboden percentage niet haalbaar blijkt te zijn.
Wij zijn derhalve genoodzaakt het eerder gedane voorstel in te trekken.
Het betreft hier een voormalige WSNP zaak welke tussentijds is beëindigd. Tegen deze beslissing is hoger beroep aangetekend bij het Gerechtshof Amsterdam. Deze heeft daarop alsnog de opdracht gegeven de mogelijkheid van een minnelijk traject (eventueel aangevuld met dwangakkoord) te onderzoeken.
In verband met de beroepsprocedure bij het Hof, verzoeken wij u zo spoedig mogelijk uw beslissing aan ons kenbaar te maken.’
2.14. Tussen de GKA en appellanten is op 14 september 2005 een kredietovereenkomst afgesloten met daarin zover van belang de volgende tekst:
‘De ondergetekenden:
De GKA, hierna te noemen de bank
En
Appellanten, hierna te noemen de kredietnemers
Verklaren te zijn overeengekomen:
1. Door de bank wordt aan de kredietnemers een krediet van € 7.524,28, hierna te noemen de kredietsom, verstrekt.
2. De kredietnemers zullen de kredietsom terugbetalen verhoogd met een kredietvergoeding ad € 1.199,24.
3. De terugbetaling zal geschieden in 36 achtereenvolgende maandelijkse termijnen van € 242,32. De eerste termijn moet door de bank zijn ontvangen voor 1 november 2005.’
En voorts op de bijbehorende - niet ondertekende - afrekening Krediet:
‘Kredietsom: € 7.524,28
AF:
Door te betalen aan
Solveon Incasso B.V.: € 4.014,74
Dienst der Gem. Belasting: € 140,13
Intrum Justitia Incasso: € 115,05
Primeline Services B.V.: € 1.524,91
AGIS Zorgverzekeringen: € 12,27
Postbank NV Faillissementen: € 1.717,18
Totale inhoudingen: € 7.524,28-
Aan u uit te betalen per PRS: € 0,00
De kredietnemer geeft opdracht tot het verrichten van betalingen volgens bovenstaande specificatie.’
2.15. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
Nu appellanten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling zijn toegelaten, zijn zij gelet op het bepaalde bij artikel 329 Fw Pro. bevoegd een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers ten aanzien van de vorderingen waarvoor de schuldsaneringsregeling werkt, maar zij zullen conform deze regeling dienen te handelen. Het hof verwerpt dan ook de stelling van appellanten dat een gesloten buitengerechtelijk akkoord wel mogelijk is gedurende de wettelijke schuldsanering, mits de boedel niet wordt geschaad.
2.16. Voor zover appellanten van mening zijn dat deze regeling niet behoefde te worden nageleefd, omdat het hier ging om betaling door een derde, te weten de GKA, overweegt het hof als volgt.
Uit de hiervoor cursief weergegeven brief van de GKA aan de crediteuren en de kredietovereenkomst blijkt dat appellanten een geldsom van € 7.524,28 als krediet hebben ontvangen en dat deze geldsom in hun opdracht betaald is aan de bekende crediteuren. Weliswaar hebben appellanten gesteld dat het geld al door de GKA aan de crediteuren was overgemaakt, voordat zij deze opdracht verstrekt hadden, doch – daargelaten dat appellanten afdoende maatregelen hadden behoren te treffen dat overmaking pas zou plaatsvinden nadat deze door hen of namens hen was goedgekeurd en bovendien gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder en de rechter-commissaris in de schuldsanering in die voorgenomen overmaking zijn gekend - doet dit niet af aan het gegeven dat in hun opdracht gehandeld werd. Aan de orde is derhalve een betaling door (of namens) schuldenaren van schulden die onder de schuldsaneringsregeling vallen en dus nietig is op grond van hetgeen in artikel 306 Fw Pro. is bepaald, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen.
Voorts wijkt het cursief weergegeven aanbod aan de schuldeisers op de volgende punten af van het aanbieden van een akkoord in het kader van de schuldsaneringsregeling en is ook overigens niet gehandeld overeenkomstig hetgeen in de wet met betrekking tot aanbieding, aanneming en homologatie van een akkoord in een schuldsanering is bepaald:
- er heeft geen verificatievergadering plaatsgevonden;
- er is geen advertentie geplaatst, opdat eventuele andere schuldeisers zich konden melden;
- er heeft geen homologatie door de rechtbank plaatsgevonden, zodat de toets van artikel 153 Fw Pro. met betrekking tot het aangeboden akkoordpercentage en de wijze van totstandkomen van het akkoord niet heeft plaatsgehad.
2.17. Wat de manier van aanbieden van een regeling aan zes van de zeven schuldeisers betreft, moet voorts nog worden opgemerkt dat de brief waarin de regeling wordt aangeboden (de brief van 8 augustus 2005 van de GKA) weliswaar geen onjuistheden bevat, maar belangrijke informatie ontbeert, te weten:
- niet is vermeld dat het hier niet gaat om een akkoord zoals geregeld in [...] artikel 329 e.v. Fw., zodat de in de faillissementswet geregelde waarborgen ontbreken;
- niet is vermeld dat er een boedeloverschot bestaat;
- niet is vermeld dat er nog een schuldeiser is.
Bovendien staat in de eerder verstuurde ongedateerde hierboven weergegeven brief van de GKA, waarin een betalingsvoorstel wordt gedaan, de onjuistheid dat het hof de opdracht heeft gegeven de mogelijkheid van een minnelijk traject (eventueel aangevuld met een dwangakkoord) te onderzoeken.
2.18. Dit alles leidt tot het oordeel dat de aangeboden regeling niet voldoet aan de normen die gelden voor een akkoord in het kader van de faillissementswet en dat ook overigens de bovenomschreven gang van zaken indruist tegen de Faillissementswet. Ten aanzien van de schuldeisers die – onvolledig geïnformeerd – met de hun gedane aanbieding akkoord zijn gegaan moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat zij met succes een beroep op dwaling in de zin van artikel 6:228 BW Pro zullen kunnen doen.
Beëindiging van de op appellanten van toepassing zijnde schuldsaneringsregeling op grond van artikel 350 lid 1 jo Pro. lid 3 onder a en/of b Fw. kan gezien het bovenstaande naar het oordeel van het hof daarom niet aan de orde zijn. De rechtbank heeft het verzoek van appellanten daartoe - reeds daarom - terecht afgewezen. Hetgeen appellanten overigens nog tegen de beslissing van de rechtbank van 28 december 2005 hebben aangevoerd kan derhalve onbesproken blijven.
2.19. Ten aanzien van het beroep tegen de beslissing van de rechtbank van 15 december 2004 wordt het volgende overwogen. Het hof is van oordeel dat appellanten hun uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zijn nagekomen, nu zij beiden niet hebben voldaan aan hun informatieverplichting en appellante niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting. Het hof overweegt hiertoe dat appellant weliswaar aan zijn schuldhulpverlener heeft meegedeeld dat zijn echtgenote in Egypte verbleef, doch dat niet gebleken is dat appellanten bij gelegenheid van hun toelating tot de schuldsanering aan de rechtbank hebben meegedeeld, hetgeen op hun weg had gelegen, dat appellante feitelijk nagenoeg permanent in Egypte verbleef.
Aannemelijk is daarentegen dat appellanten een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven:
- appellant heeft tegen zijn schuldhulpverlener gezegd dat appellante in Egypte verbleef totdat de schuldenproblematiek opgelost was (zie de brief van de schuldhulpverlener van 18 januari 2005);
- blijkens een afschrift van de gemeentelijke basisadministratie van 14 mei 2004 staat appellante in de gemeente Amsterdam ingeschreven;
- gezien de door appellante op 18 mei 2004 ondertekende volmacht woont zij in Amsterdam;
- blijkens de brief van appellant van 25 mei 2004 die gevoegd is bij de verklaring ex artikel 285 Fw Pro. is appellant bang dat hij met zijn gezin het huis uit gezet wordt en heeft hij vaak onenigheid met zijn vrouw en kinderen;
- appellante ontving een algemene heffingskorting.
2.20. Uit bovenstaande informatie hebben de schuldhulpverlener en de rechtbank, voor zover de rechtbank daar mee bekend was, niet behoeven te begrijpen dat appellante slechts tijdelijk in Nederland verbleef en woonde in Egypte. Het hof verenigt zich derhalve met hetgeen de rechtbank hieromtrent in haar beslissing van 15 december 2004 heeft overwogen.
2.21. Voorts heeft appellante tot nu toe niet aan haar inspanningsverplichting tot het verwerven van arbeid voldaan en zal zij door haar verblijf in Egypte hieraan ook niet kunnen voldoen. Het hof acht deze tekortkoming toerekenbaar, nu het voor haar risico is als zij ervoor kiest om in Egypte te wonen. Had zij in Nederland gewoond, dan had zij zich, ondanks de zorg voor de kinderen, moeten inspannen om betaald werk te vinden. Doordat zij dit niet heeft gedaan, heeft zij bovendien de schuldeisers benadeeld.
Ook hierop gelet heeft de rechtbank terecht de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van haar beëindigd.
2.22. Anders dan appellanten menen, kan voorts niet gesteld worden dat het faillissement van appellanten geen redelijk doel dient omdat er thans geen situatie zou zijn waarin appellanten hebben opgehouden te betalen. Uit het bepaalde in artikel 350 lid 5 Fw Pro. vloeit immers in dit geval van rechtswege het faillissement voort. Niet getoetst behoeft derhalve te worden of er een situatie bestaat waarin appellanten hebben opgehouden te betalen.
Ten slotte verwerpt het hof het argument van appellanten dat thans geen sprake kan zijn van een beëindiging van de schuldsanering onder het gelijktijdig uitspreken van een faillissement, aangezien appellanten destijds ten onrechte tot de schuldsanering zijn toegelaten. Nog daargelaten immers dat appellanten zelf om die toelating hebben verzocht, vloeit uit het bepaalde bij – onder meer - artikel 350 Fw Pro. voort dat – is men eenmaal tot de schuldsanering toegelaten – beëindiging daarvan (slechts) kan plaatsvinden in de in de wet genoemde gevallen. De enkele omstandigheid dat appellanten – thans – vinden dat zij destijds ten onrechte tot de regeling zijn toegelaten vormt niet zo een geval.
2.23. Het vorenoverwogene leidt er toe dat de uitspraken waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd.
2.24. Ter gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep in beide zaken heeft de bewindvoerder aan het hof verzocht om hem aanvullend salaris toe te kennen. In dat verzoek kan de bewindvoerder niet worden ontvangen, aangezien vaststelling van dat salaris ingevolge het bepaalde bij artikel 320 Fw Pro. tot de bevoegdheid van de rechtbank behoort.
3. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de uitspraken waarvan beroep van 14 december 2004 en van 28 december 2005;
verklaart de bewindvoerder niet ontvankelijk in zijn verzoek tot vaststelling van aanvullend salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en J.E. Molenaar, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het hof van 31 maart 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na die van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.