Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST van 28 februari 2006 in de zaak met rekestnummer 06/0144 van:
[Appellant],
zonder vaste woon- en verblijfplaats in Nederland of de Europese Unie,
APPELLANT,
procureur: mr. F.B. Falkena,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BIMOSS HOLDING B.V.
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. G.J.M. Schouwenaar.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellant is bij op 25 januari 2006 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van de beslissing van de rechtbank Amsterdam van 18 januari 2006 met faillissementsnummer 05.723-F, waarbij ongegrond is verklaard het verzet tegen de beslissing van diezelfde rechtbank van 1 november 2005. Appellant is bij voornoemde beslissing in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.C.A. Wildenburg, lid van genoemde rechtbank, tot rechter-commissaris, en met aanstelling van mr. C.S.D. Waayers, advocaat te Amsterdam, tot curator.
1.2 Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 21 februari 2006. Ter zitting is appellant verschenen, bijgestaan door zijn raadsman mr. M.P.E. D’haene, advocaat te Velsen-Zuid. Namens geïntimeerde is niemand verschenen.
1.3 Voorafgaand aan de zitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van geïntimeerde het hof medegedeeld dat geïntimeerde niet ter zitting zal verschijnen, daar haar vordering op 21 februari 2006 door appellant is voldaan.
2. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter
2.1 Op grond van de stukken – waaronder het verslag van de curator van 14 februari 2006 - en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken.
2.2 Appellant stelt in hoger beroep – zakelijk weergegeven – onder meer dat de rechtbank zich onbevoegd had dienen te verklaren om van het verzoek tot faillietverklaring van geïntimeerde kennis te nemen. Daartoe voert hij aan dat ingevolge de Faillissementswet (Fw) de Nederlandse rechter slechts bevoegd is van het onderhavige faillissementsverzoek kennis te nemen en daarover te beslissen indien hij bij zijn vertrek uit Nederland jegens geïntimeerde een schuld zou hebben gehad. Die situatie doet zich volgens appellant niet voor, daar hij in 2002 Nederland metterwoon heeft verlaten en per 1 januari 2003 ook formeel heeft gewoond in Libanon en thans Zwitserland en het vorderingsrecht van geïntimeerde een proceskostenveroordeling betreft uit 2004 in een procedure die bovendien in 2004 is gestart. Omdat de rechtbank niet bevoegd was, had zij het inleidende verzoek tot faillietverklaring niet ontvankelijk moeten verklaren, aldus appellant.
2.3 Ten aanzien van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter om van het verzoek tot faillietverklaring van appellant kennis te nemen en appellant in staat van faillissement te verklaren, komt het hof tot het volgende oordeel.
Vast staat dat appellant ten tijde van het vonnis tot faillietverklaring zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven en zich niet heeft gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie, zodat de Europese Insolventieverordening toepassing mist. Voor deze situatie bepaalt artikel 2 lid 2 Fw Pro dat tot faillietverklaring bevoegd is de rechtbank van de laatste woonplaats van de schuldenaar. Deze bepaling dient zo te worden uitgelegd dat voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter noodzakelijk is dat de schuldeiser die het faillissement van een schuldenaar/niet-ingezetene aanvraagt, deze hoedanigheid reeds bezeten moet hebben op het tijdstip dat deze schuldenaar Nederland verlaat. Geïntimeerde heeft aan haar verzoek tot faillietverklaring ten grondslag gelegd een vordering ten belope van € 4.391,98 ter zake van een arrest van dit hof van 30 september 2004 en twee beslissingen gewezen op 13 en 21 mei 2004 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam waarin appellant is veroordeeld in de kosten van bedoelde procedures. Voornoemde procedures houden verband met – samengevat – een gerezen geschil tussen appellant en geïntimeerde omtrent medio maart 2004 gestarte onderhandelingen tussen partijen ten aanzien van de koop en levering van aandelen.
Voorts is gelet op de overgelegde stukken aannemelijk geworden dat appellant zich in ieder geval per 13 januari 2003 buiten het Rijk in Europa heeft begeven en dat hij per diezelfde datum is uitgeschreven uit de Gemeentelijke Basisadministratie van de gemeente Laren en sedert die datum een vaste woon- en verblijfplaats in Libanon en vervolgens in Zwitserland heeft, zodat geconcludeerd moet worden dat appellant bij zijn vertrek uit Nederland geen schuld – zoals door geïntimeerde aan de faillissementsaanvrage ten grondslag gelegd – had jegens geïntimeerde. Gelet op dit een en ander en mede in aanmerking genomen dat geïntimeerde de door appellant naar voren gebrachte feiten en omstandigheden die hiervoor onder 2.2 zijn vermeld niet heeft weersproken, kan de slotsom geen andere zijn dan dat de Nederlandse rechter - ingevolge het commune internationale bevoegdheidsrecht - geen rechtsmacht toekomt tot een beslissing op het verzoek tot faillietverklaring van appellant.
2.4 Het vorengaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De onbevoegdheid van de rechtbank brengt mee dat appellant ten onrechte door haar in staat van faillissement is verklaard.
2.5 De kosten van het faillissement en het salaris van de curator – volgens opgave door de curator begroot op € 3.141,87 – dienen gelet op deze uitkomst ten laste van geïntimeerde te worden gebracht.
3. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de uitspraak waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
- verklaart het verzet gegrond en vernietigt het vonnis van faillietverklaring van de rechtbank Amsterdam bij verstek gewezen op 1 november 2005;
- verklaart de rechtbank Amsterdam onbevoegd om kennis te nemen van het inleidende verzoek van geïntimeerde tot faillietverklaring van appellant;
- stelt het salaris van de curator – met inbegrip van de verschotten – vast op € 3.141,87 (zegge: drieduizend honderd en eenenveertig euro en zevenentachtig eurocent) te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting;
- brengt dit bedrag alsmede de advertentiekosten tot het bedrag dat zal blijken uit de door de rechter-commissaris goed te keuren nota’s, ten laste van geïntimeerde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, P.G. Wiewel en J.E. Molenaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het hof van 28 februari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na die van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.