Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de ontvanger van de Belas-ting-dienst te P, de ontvanger.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 21 januari 2005.
Het beroep is gericht tegen een uitspraak van de ontvanger, gedagtekend 15 december 2004, op het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de beschikking van 21 september 2004 waarbij hij op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk is gesteld voor 24 aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A Holding B.V. opgelegde naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna ook: loonheffing).
1.2. Bij de in 1.1. vermelde beschikking is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 42.500,92. Na bezwaar is de aansprakelijkstelling gehandhaafd.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en van de aansprakelijkstelling.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en conclu-deert tot ongegrondverklaring van het beroep.
1.5. De zaak is behandeld ter zitting van 22 maart 2006. Van het verhandelde op die zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende was in de jaren 1997 tot en met (begin) 2002 de enige bestuurder van A B.V. (hierna:A Holding). Een meerderheid van de aandelen in A Holding werd gehouden door twee dochters van belanghebbende. A Holding hield alle aandelen in B B.V. (hierna: B) waarin een onderneming op het gebied van financiële advisering werd geëxploiteerd die naar buiten toe optrad onder de handelsnaam C & Co. Ook van B was belanghebbende de enige bestuurder.
2.2. Belanghebbende was tot begin 2002 in dienst van A Holding waar hij een salaris van omstreeks € 45.000 per jaar genoot. Per 1 januari 2002 is belanghebbende als bestuurder benoemd van D Consultants B.V. (D), een vennootschap waarvan de aandelen werden gehouden door niet met belanghebbende gelieerde personen. Bij D genoot belanghebbende in 2002 een salaris van € 126.933.
2.3. Zowel A Holding als B zijn achterop geraakt met de afdracht van loonheffing.
Bij een tot de gedingstukken behorende brief van 28 september 1998, die bij de ontvanger is binnengekomen op 29 september 1998, heeft belanghebbende als bestuurder van A Holding de ontvanger om een betalingsregeling voor de aanslagen loonbelasting 1997 en 1998 (tot en met het derde kwartaal) verzocht.
2.4. Begin 2002 hebben A Holding en B al hun werkzaamheden gestaakt in een situatie van technisch faillissement. Daarbij zijn (ook) belastingschulden van die vennootschappen onbetaald gebleven.
2.5. Bij A Holding en B is een invorderingsonderzoek ingesteld naar de mogelijkheden tot aansprakelijkstelling ingevolge de artikelen 34 tot en met 36 van de Invorderingswet 1990 voor de omzetbelasting- en loonheffingschulden van die vennootschappen. Van dit onderzoek is op 12 maart 2004 een rapport uitgebracht waarvan zich een afschrift onder de stukken bevindt.
2.6. Op 21 september 2004 is belanghebbende op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven loonheffingschulden van A Holding en B. Wat B Holding betreft, gaat het om 24 naheffingsaanslagen loonheffing die (gedeeltelijk) onbetaald zijn gebleven. De naheffingsaanslagen hebben betrekking op tijdvakken vanaf eind 1997 tot en met begin 2002.
2.7. Belanghebbende heeft tegen de aansprakelijkstellingen bezwaar gemaakt. De aansprakelijkstelling inzake A Holding is onderwerp van geschil in de onderhavige procedure. Het bezwaar tegen de aansprakelijkstelling betreffende B is niet-ontvankelijk verklaard. Belanghebbende heeft tegen de desbetreffende uitspraak van de ontvanger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Haarlem.
3. Geschil
In geschil is of belanghebbende als bestuurder van A Holding terecht aansprakelijk is gesteld voor de loonheffingschulden van die vennootschap. Het geschil spitst zich toe op de vragen of tijdig melding is gedaan van betalingsonmacht van A Holding en, voor zover dit het geval is, of het niet-betalen van de belasting het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, dan wel, voor zover niet tijdig melding is gedaan van betalingsonmacht, of aannemelijk is dat zulks niet aan belanghebbende is te wijten.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de in 1.5 vermelde zitting.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. De juistheid van de naheffingsaanslagen is tussen partijen niet in geschil. Partijen hebben ter zitting verklaard ervan uit te gaan dat de onbetaald gebleven bedragen uitsluitend betrekking hebben op (enkelvoudige) belasting/premie en niet op heffingsrente, kosten en boete. Partijen gaan voorts, naar het Hof verstaat, ervan uit dat de omstandigheid dat naheffingsaanslagen loonheffing zijn opgelegd - naar moet worden aangenomen: omdat de verschuldigde loonheffing meer beloopt dan die welke overeenkomstig de desbetreffende aangiften is dan wel had moeten worden afgedragen - niet is te wijten aan opzet of grove schuld van A Holding zodat, gelet op artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990, uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslagen rechtsgeldig melding van betalingsonmacht kon worden gedaan.
Het Hof ziet geen aanleiding zich niet bij deze gemeenschappelijke uitgangspunten van partijen aan te sluiten.
5.2. De ontvanger neemt tot uitgangspunt dat door de ontvangst van de in 2.3. vermelde brief van belanghebbende met ingang van 29 september 1998 is voldaan aan de meldingsplicht. Ook hierbij sluit het Hof zich aan. Belanghebbende heeft een eerdere melding niet aannemelijk gemaakt; de bij het beroepschrift gevoegde brief van 31 maart 1998 kan niet als zodanig worden uitgelegd en het gedaan zijn van een dergelijke melding kan evenmin worden opgemaakt uit de brief van de Belastingdienst/Directie ondernemingen Zuid van 28 april 1998.
5.3. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat het niet-melden (in de periode tot 29 september 1998) niet aan hem is te wijten. Hij heeft daartoe ook geen enkel feit gesteld. Dit brengt mee dat belanghebbende niet wordt toegelaten tot weerlegging van het (wettelijke) vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bepaald in artikel 36, vierde lid, van de Invorderingswet 1990 en dat hij terecht aansprakelijk is gesteld voor de naheffingsaanslagen waarvoor de termijn waarbinnen rechtsgeldig had kunnen worden gemeld, op 29 september 1998 was verstreken. Dit betreft - naar op zichzelf niet in geschil is - de naheffingsaanslagen over de perioden 97-50 en 98-22 (nrs. 1 en 2 van het overzicht in onderdeel 2. van het verweerschrift).
5.4. Nu, wat de overige naheffingsaanslagen betreft (nrs. 3 tot en met 24 van voormeld overzicht), is voldaan aan de meldingsplicht, is het in zoverre aan de ontvanger om aannemelijk te maken dat het niet-betalen van deze naheffingsaanslagen het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan de melding. Met betrekking tot de door de ontvanger ter voldoening aan deze bewijslast aangevoerde stellingen overweegt het Hof als volgt.
5.5.1. De ontvanger heeft gesteld dat lopende contracten met verzekeringsmaatschappijen op onjuiste wijze zijn overgenomen door gelieerde rechtspersonen. Belanghebbende heeft met zijn ter zitting gegeven uitleg voldoende aannemelijk gemaakt dat B in 1996 haar schadeportefeuille tegen een zakelijk bepaalde – en daadwerkelijk betaalde – vergoeding heeft overgedragen aan de commanditaire vennootschap C & Co. Schadeverzekeringen C.V. Van benadeling van A Holding is in zoverre dus geen sprake geweest. De ontvanger heeft daarnaast nog gesteld dat “opbrengsten en kosten in verschillende vennootschappen zijn terechtgekomen” maar hij heeft deze stelling onvoldoende met feitelijke gegevens onderbouwd, zodat de juistheid van die stelling niet aannemelijk is geworden.
5.5.2. De ontvanger heeft ter zitting erkend dat zijn stelling dat het salaris van A Holding aanzienlijk is opgevoerd terwijl deze vennootschap in financiële problemen verkeerde, feitelijke grondslag mist. Uit de vastgestelde feiten volgt dat het salaris van A Holding steeds op ongeveer hetzelfde niveau heeft gelegen terwijl het aanzienlijk hogere salaris dat belanghebbende in 2002 is gaan genieten, werd bedongen van de niet aan belanghebbende gelieerde vennootschap D B.V.
5.5.3. De ontvanger heeft gesteld dat concurrente crediteuren zijn voldaan terwijl de Belastingdienst een (oplopend) te vorderen bedrag had. Belanghebbende heeft verklaard dat hijzelf een aanzienlijke vordering, alsmede zijn pensioenrechten, jegens A Holding niet meer geldend heeft kunnen maken. In dit verband heeft belanghebbende gewezen op de als bijlage bij het beroepschrift gevoegde “Balans per 1 mei 2001 na sanering” en gesteld dat VDH Holding vóór sanering geen andere crediteuren had dan belanghebbende en de fiscus. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft de ontvanger geen feiten gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat A Holding concurrente crediteuren heeft bevoordeeld ten koste van de fiscus. Of dit met betrekking tot B anders is geweest, kan in het midden blijven.
5.5.4. De ontvanger heeft gesteld dat de administratie onvolledig was. Volgens het in 2.5. vermelde verslag was sprake van een (zeer) beperkt onderzoek waarbij de materiële juistheid van de administratie niet is onderzocht. Het verslag bevat niets concreets waaruit zou kunnen volgen dat de (wijze van) administratie van A Holding duidt op kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ook in het verweerschrift heeft de ontvanger zijn stelling niet van zodanige feitelijke grondslag voorzien dat de conclusie van kennelijk onbehoorlijk bestuur bij A Holding daardoor wordt gerechtvaardigd. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat – naar de ontvanger ter zitting heeft verklaard – bij het onderzoek (in zoverre ten onrechte) geen onderscheid is gemaakt tussen de (administratie van de) vennootschappen A Holding en B.
5.5.5. Het Hof vermag niet in te zien dat de – op zichzelf niet betwiste - stelling van de ontvanger dat belanghebbende in zijn aangiften inkomstenbelasting de door A Holding te betalen loonbelasting als te verrekenen heeft vermeld, kan bijdragen tot het oordeel dat sprake was van onbehoorlijk bestuur door belanghebbende als directeur van A Holding.
5.6. Op grond van hetgeen is overwogen in 5.5.1. tot en met 5.5.5., komt het Hof tot de slotsom dat de ontvanger niet is geslaagd in het van hem te vergen bewijs dat het gedeeltelijk niet-betalen van de naheffingsaanslagen 3 tot en met 24 het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur bij A Holding.
5.7. Uit hetgeen is overwogen in 5.3. en 5.6. volgt dat belanghebbende aansprakelijk kan worden gesteld voor een bedrag van € 7.196,04 (€ 2.194,93 plus € 5.001,11) en dat de aansprakelijkstelling dienovereenkomstig moet worden verminderd. Het beroep is in zoverre gegrond.
6. Proceskosten
Nu het beroep gegrond wordt verklaard, acht het Hof termen aanwezig de ontvanger te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Als zodanig komen in aanmerking de kosten voor het bijwonen van de zitting, door het Hof met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht gesteld op € 17,50.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de bestreden uitspraak,
- vermindert de aansprakelijkstelling tot een naar een bedrag van € 7.196,04,
- veroordeelt de ontvanger in de proceskosten tot het beloop van € 17,50 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende dient te voldoen en
- gelast de Staat het griffierecht van € 37 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 26 april 2006 door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en E.F. Faase, leden van de belas-ting-kamer, in tegen-woor-dig-heid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als grif-fier. De beslissing is op die datum ter open-bare zit-ting uit-ge-sproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat tenminste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.