Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1 Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 23 februari 2004, ingediend door mrs. en als gemachtigden en aangevuld bij brieven van 18 respectievelijk 19 mei 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 14 februari 2004 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1998.
1.2. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f 896.846. Bij de bestreden uitspraak is de aanslag verminderd tot een welke is berekend naar een belastbaar bedrag van f 52.718. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een welke is berekend naar een belastbaar bedrag van negatief f 1.092.394. Daarnaast verzoekt belanghebbende het Hof de inspecteur op te dragen het verlies van het jaar 1998 bij beschikking vast te stellen op f 1.092.394.
1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
1.4. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
1.5. Bij brief van 11 maart 2005 heeft de inspecteur een geheel nieuwe versie van zijn verweerschrift toegezonden met het verzoek het eerder ingediende verweerschrift en de conclusie van dupliek te vervangen door dit nieuwe verweerschrift.
1.6. Met dagtekening 18 maart 2005 heeft de gemachtigde een nader stuk als bedoeld in artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht ingediend.
1.7. De zaak is behandeld ter zitting van 30 maart 2005. Belanghebbende en de inspecteur hebben ieder een pleitnota doen voordragen, welke pleitnota tot de gedingstukken wordt gerekend. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
1.8. Bij brief van 5 april 2005 heeft het Hof de gemachtigden verzocht nadere inlichtingen te verschaffen. Deze zijn verstrekt bij schrijven (met 6 bijlagen) van de gemachtigden van 29 april 2005. Van al deze stukken heeft de inspecteur een afschrift ontvangen. De inspecteur heeft zijn reactie neergelegd in een schrijven van 23 mei 2005, waarvan een kopie aan de gemachtigden is gezonden.
1.9. Bij brief van 28 september 2005 heeft de gemachtigde aan het Hof en de inspecteur een brief toegezonden met als bijlage een overzicht van de beurskoersen van A Industries N.V. over de periode 19 maart 1998 tot en met 29 januari 1999.
1.10. De behandeling van de zaak is voortgezet ter zitting van 5 oktober 2005. Belanghebbende heeft een pleitnota doen voordragen, welke pleitnota tot de gedingstukken wordt gerekend. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
Op de zittingen van 30 maart en 5 oktober 2005 is tevens behandeld het beroep van Y B.V. te met kenmerk 04/00719. Hetgeen in één van die beide zaken is aangevoerd en ingebracht wordt geacht - over en weer - tevens te zijn aangevoerd en ingebracht in de andere zaak.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is een houdstermaatschappij; zij heeft in 1999 een pakket aandelen in de beursgenoteerde vennootschap A N.V. (hierna: A) verkregen, welke vennootschap zich bezighoudt met de productie van ....
2.2. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door B (hierna: B) die samen met C en D (hierna: C, respectievelijk D) de directie vormde van voorlopers van A, waaronder A Holland B.V. (hierna: A Holland).
2.3. In 1991 zijn de aandelen in A Holland door middel van een zogenoemde managent buy out verkocht aan E Holding B.V. (hierna: E Holding). B, C en D werden ieder voor 9,5 procent aandeelhouder van E Holding. De management buy out werd mede mogelijk gemaakt door een aantal landelijk opererende participatiemaatschappijen die eveneens aandelen in E Holding verwierven.
2.4. In de loop van 1996 rees het plan om A Holland B.V. naar de beurs te brengen. Ter voorbereiding op die voorgenomen beursgang zijn op 14 oktober 1996 alle aandelen in E Holding verkocht aan Beheer en Beleggingsmaatschappij F B.V. (hierna: F) voor een koopsom van f 50.000.000. In F traden nagenoeg dezelfde aandeelhouders op als in E Holding B.V., evenwel met dien verstande dat ook Bank N.V. 5 procent van de aandelen nam. Het belang van belanghebbende in F kwam hierdoor uit op 7,85 procent.
2.5. F heeft de aankoop van de aandelen E Holding voor een deel gefinancierd met leningen van haar aandeelhouders en voor f 20.000.000 met een lening van de Bank. Belanghebbende heeft F in verband hiermee f 2.681.407 geleend.
2.6. Met de bevoegde inspecteur heeft overleg plaatsgevonden over de fiscale gevolgen van voormelde aandelentransactie. Daarbij ging het met name om de mogelijke toepassing van het per 1 januari 1997 in artikel 15, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op te nemen rente-aftrektemporisering en om de toepassing van de zogenoemde kasgeldjurisprudentie. In brieven van 9 en 16 september 1996 heeft de inspecteur de toenmalige gemachtigde van belanghebbende hierover onder meer als volgt bericht (bijlage 1 bij de aanvulling op het beroepschrift):
Uit uw brief maak ik op dat er sprake is van een nieuw op te richten overnameholding A B.V. die slechts met een zeer gering eigen vermogen zal worden toegerust en die de overname van E Holding B.V. (…) zal financieren middels vreemd vermogen verschaft door de aandeelhouders. Een dergelijke wijze van financiering is onder het huidige recht geoorloofd mits er sprake is van een compenserende heffing. Onder het nieuwe recht (…) zal dit anders zijn. Over de gevolgen daarvan kan en mag ik nu de wettekst nog niet volledig vaststaat, geen uitspraak doen.
(….)
In aanvulling op mijn brief van 9 september 1996 en onder verwijzing naar ons telefoongesprek van hedenmorgen, wil ik hierbij bevestigen dat wanneer de in uw brief (…) geschetste structuurwijziging wordt uitgevoerd als daarin beschreven, bij de aandeelhouders natuurlijke personen van E Holding B.V. niet zal leiden tot heffing naar het hoog bijzonder tarief onder toepassing van de kasgeld- en holdingjurisprudentie. In de geschetste situatie wordt namelijk het belang van iedere aandeelhouder verkleind van 9,514% tot 7,85%. Dit betekent dat het oorspronkelijke belang met meer dan 10% afneemt. Toepassing van de pro-rata-arresten staat in dit geval heffing naar het hoog bijzonder tarief in de weg.
2.7. Op 30 december 1996 heeft E Holding aan F een dividend uitgekeerd van f 5.000.000 welk bedrag is voldaan uit een lening welke is verstrekt door de Bank. Deze dividenduitkering was ingegeven door (de cijfermatige criteria in) het nieuwe artikel 15, vierde en vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), zoals die met ingang van 1 januari 1997 van kracht zouden worden.
2.8. In december 1996 heeft F de aandelen E Holding verkocht aan A Industries B.V. (hierna: A Industries), een toen nog in oprichting verkerende vennootschap (de oprichting vond plaats op 20 maart 1997). De koopsom ad f 45.000.000 werd door A Industries schuldig gebleven. Deze transactie vond plaats in verband met problemen die anders zouden zijn gerezen bij de vorming van een binnen het A-concern wenselijk geachte fiscale eenheid.
De toenmalige gemachtigde heeft daarbij opnieuw de problematiek rond de beperkte rente-aftrek bij "verhangingen" bij de fiscus aan de orde gesteld. In een brief van 3 februari 1997 aan de inspecteur (bijlage 2 bij de aanvulling op het beroepschrift) schrijft hij onder meer:
De B.V. in oprichting (…) zal dezelfde eigenaren hebben als de huidige topholding, met uitzondering van G wier aandelen worden verdeeld tussen H, I en K. Deze B.V. heeft dus de aandelen gekocht in E Holding B.V. (nadat deze vennootschap f 5.000.000 dividend had uitgekeerd) en (…) zal deze geleverd krijgen zodra zij is opgericht. Gaarne zouden we nog met u afstemmen of aldus de verrekening van door A Industries B.V. (aan de oude topholding) verschuldigde rente met winst van E Holding B.V. (…) niet meer wordt geremd door artikel 10a en 15 lid 4 Wet Vpb '69.
2.9. Na een bespreking met de toenmalige gemachtigde van belanghebbende heeft de inspecteur een aantal vragen voorgelegd aan de Coördinatiegroep Concernfinanciering van de Belastingdienst. Uiteindelijk heeft de inspecteur bij brief van 14 juli 1997 (bijlage 4 bij de aanvulling op het beroepschrift) onder andere bericht dat artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) van toepassing is, evenals de temporiseringsregeling van artikel 15, vierde lid, van de Wet.
2.10. Onder de stukken (bijlage 5 bij de aanvulling op het beroepschrift) bevindt zich een kopie van een brief van 8 december 1997 van de toenmalige gemachtigde aan de inspecteur welke brief door laatstgenoemde voor akkoord is getekend. Punt 12 van deze brief luidt als volgt.
Met betrekking tot diverse leningen waarop in principe de regelingen in de zin van artikel 10A en 15 lid 4 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing zijn, is door ondergetekende toegezegd op korte termijn een notitie op te stellen met historische overzichten, financiële uitwerkingen en de visie van belastingadviseurs inzake de fiscale kwalificaties van deze leningen. Deze notitie zal aan u worden toegestuurd en van commentaar en standpunten uwerzijds worden voorzien, waarna deze aan de daartoe aangestelde werkgroep van het Ministerie van Financiën te[r] standpuntbepaling zal worden voorgelegd.
Vorenbedoelde notitie is op 29 januari 1998 toegezonden aan de inspecteur; een kopie is als bijlage 6 bij de aanvulling op het beroepschrift gevoegd.
2.11. Op 24 september 1997 is aan de inspecteur toegezonden het concept van het stappenplan van de voorgenomen beursgang van A Holland welke was voorzien op 5 december 1997. In dat plan is vermeld dat het niet via de beurs geplaatste aandelenkapitaal groot 45 procent zou worden overgedragen aan de uiteindelijke aandeelhouders, waaronder belanghebbende. Deze beursgang heeft wegens het verslechterde beursklimaat geen doorgang gevonden.
2.12. In 1998 is het plan voor de beursgang weer ter hand genomen. In concepten van het zogenoemde pre-listing organisation plan welke zijn gedagtekend 27 februari 1998 en 12 maart 1998 is vermeld dat een bedrag is gereserveerd voor ‘tax liabilities’. Ook is daarin wederom vermeld dat de niet-geplaatste aandelen zouden worden geplaatst bij de uiteindelijke aandeelhouders. Met het oog op de beursgang is de naam (en de rechtsvorm) van A Holland B.V. gewijzigd in A Industries N.V. De datum voor de beursintroductie werd bepaald op 19 maart 1998.
2.13. Bijlage 9 bij de aanvulling op het beroepschrift betreft het ‘Voorlopig introductiebericht tevens prospectus gedateerd 11 maart 1998’ inzake de ‘Herplaatsing van maximaal 1.250.000 Gewone Aandelen van A Industries N.V.’ (hierna: het prospectus). In dit prospectus is onder andere het volgende vermeld:
De verwachte Prijs per Gewoon Aandeel is tussen NLG 42 en NLG 46
(.....)
Voorafgaand aan de Herplaatsing werd 100% van het aandelenkapitaal van de Onderneming gehouden door E Holding B.V. De aandelen van E Holding B.V. worden indirect gehouden door H Buy-Out Fund B.V. voor circa 41,4%, I Limited voor circa 15,0%, K Limited voor circa 11,0%, Y B.V. (C), L B.V. (D) en X B.V. (B) voor elk circa 7,8%, Bank N.V. voor 5,0% en Nominees Limited en Partnership Nominees Limited, tezamen voor circa 4,0%.
Na de Herplaatsing zullen de door E Holding B.V. gehouden aandelen worden overgedragen aan haar indirecte aandeelhouders. De onderstaande tabel geeft een overzicht van de verwachte belangen van de aandeelhouders van A Industries na de Betalingsdatum. Een volledige uitoefening van de ... Optie en overdracht van de door E Holding B.V. gehouden aandelen aan haar indirecte aandeelhouders is hierbij als uitgangspunt genomen.
Aandeelhouder Aantal Gewone Nominale Percentage
Aandelen waarde van totaal (…)
aandelenkapitaal
(.....)
Y B.V. (C) 88.284 NLG 1,00 3,53%
(.....)
X B.V. (B) 88.284 NLG 1,00 3,53%
2.14. Om partijen moverende redenen (naar belanghebbende stelt: ter vermindering van aansprakelijkheidsrisico's van de in verschillende hoedanigheden bij de beursgang betrokken Bank) is besloten om de aandelen A Industries voorafgaand aan de beursgang te 'verhangen', waartoe de aandeelhouders van A Industries hun aandelen zouden verkopen aan F, in het aandelenkapitaal waarvan zij in (nagenoeg) in dezelfde verhouding gerechtigd waren.
2.15. Tussen de betrokken aandeelhouders is op 18 maart 1998 een zogenoemde pre-listing agreement gesloten (bijlage 7 bij de aanvulling op het beroepschrift). In deze overeenkomst, waarin met Parties is gedoeld op voormelde (uiteindelijke) aandeelhouders en met Shares op de aandelen A, is onder meer het volgende bepaald:.
Article 6: Transfers of shares in the company prior to and following the listing
6.1 (….)
6.2. As soon as possible following the execution of this Agreement, the Parties shall execute and procure that each of F and A Industries shall execute, a notarial deed, substantially in the form attached hereto as Schedule 10, providing for the sale and transfer to F by each of the Parties of the shares in A Industries held by them at a price per share equal to A Industries’ net book value, which assuming an offer price per share of NLG 46 (forty-six Netherlands Guilders) and a flotation of 55% of the issued and outstanding Shares is provisionally determined to be NLG 1,407,15 (one thousand four hundred and seven Netherlands Guilders and fifteen cents). The Parties hereby waive any and all rights of first refusal that they may have in connection with that sale and transfer.
(…..)
Article 8: Distribution of the listing proceeds
8.1 The Parties shall procure that as soon as possible following consummation of the transactions contemplated in the Underwriting Agreement, E Holding shall:
(a) apply the proceeds of the sale of the Shares in connection with the Listing
(i) first to pay to the Underwriters the underwriting, management and selling commissions, estimated to be about two million two hundred and thirteen thousand seven hundred and fifty Netherlands Guilders (2,213,750) (assuming an offer price of NLG 46 (forty-six Netherlands Guilders) and at the (...) Option will be fully exercised) plus out-of-pocket expenses;
(ii) second to pay to Bank its loan in the principal amount of NLG 5,000,000 (five million Netherlands Guilders) plus accrued but unpaid interests estimated to be about NLG 123,000 (one hundred and twenty-three thousand Netherlands Guilders) as of 31 March 1998; and
(iii) third to pay all other costs and expenses (including the fees from its accountants, tax advisers and legal advisers) incurred by it in connection with the Listing and the transactions contemplated herein estimated to be NLG 1,000,000 (one million Netherlands Guilders);
and
(b) distribute to A Industries, by way of a dividend,
(i) all Shares that it will hold following the consummation of the transactions contemplated
in the Underwriting Agreement; and
(ii) the remainder of the proceeds of the Listing plus all other assets owned by it at that time,
minus (A) the claim for a tax refund in the amount of NLG 1,124,000 (one million one hundred and twenty-four thousand Netherlands Guilders) in connection with the costs and expenses incurred in connection with the Listing and the transactions contemplated herein, (B) assets with a value equal to the amount of its statutory reserves, (C) an amount estimated to be about NLG 4,150,000 (four million one hundred and fifty thousand Netherlands Guilders), which is needed to meet its estimated outstanding tax and other obligations.
8.2. The Parties shall procure that as soon as possible following the consummation of the transactions contemplated in Article 8.1, A Industries shall:
(a) repay its loan form F in the principal amount of NLG 47,960,000 (forty-seven million nine hundred and sixty thousand Netherlands Guilders) plus accrued but unpaid interests estimated as per 31 March 1998 to be about NLG 2,106,780 (two million one hundred and six thousand seven hundred and eighty Netherlands Guilders) and all other amounts owed to F in connection therewith (including an indemnification for the breakage costs to be paid by F in connection with the early prepayment of the loan from Bank);
(b) distribute to F, by way of a dividend, the Shares acquired as described in Article 8.1 and all other of its remaining assets except for (A) the shares in E Holding and (...), (B) an amount of about NLG 2,200,000 (two million two hundred thousand Netherlands Guilders) to meet its estimated outstanding tax and other obligations, including its potential tax liabilities relating to certain potentially “tainted loans” and (C) assets with a value equal to the amount of its statutory reserves; and
(c) arrange that the nominal value of the shares in E Holding be reduced so that the aggregate nominal value of its issued and outstanding share capital will be reduced to NLG 40,000 (forty thousand Netherlands Guilders).
8.3. The Parties shall procure that as soon as possible following the consummation of the transactions contemplated in Article 8.2(a) and (b), F shall:
(a) first, repay its loan from Bank in the principal amount of NLG 16,000,000 (sixteen million Netherlands Guilders) plus accrued but unpaid interests as per 31 March 1998 estimated to be about NLG 405,000 (four hundred and five thousand Netherlands Guilders) and all other amounts owed to Bank in connection therewith (including an indemnification for the breakage costs to be paid in connection with the early prepayment of the loan from Bank in the maximum amount of NLG 500,000 (five hundred thousand Netherlands Guilders) and
(b) second, repay all amounts due under the loans from the Parties other than Bank, it being understood that, to the extent New Harbour has sufficient cash to do so, it will repay such loans and any interests accrued thereon in cash, but that if it does not have sufficient cash to do so, it will repay an identical proportion of each such loan by means of a transfer to the parties hereto of Shares, which will be valued at a price equal to the offer price under the Underwriting Agreement.
8.4. The Parties other than Bank shall procure that F, A Industries and E Holding will comply with the Underwriting Agreement and the Lock-Up Agreement and that such companies will be liquidated as soon as practicable at the request of one of the Parties (other than Bank), provided that such liquidation does not have adverse consequences for any of the other Parties.
8.5. The Parties confirm that for purposes of this Agreement, they have relied on the preliminary calculations of the proceeds of the Listing and the value of A Industries set out in Schedule 16 and that they will make the necessary adjustments to the price to be paid for the shares that are transferred as contemplated in Article 6.
On the basis of these preliminary calculations, it is expected that if the offer price under the Underwriting Agreement is forty-six Netherlands Guilders (NLG 46) and assuming that the (...) Option is exercised, following the implementation of the transactions set forth herein, F will be able to repay all loans given to it plus interest accrued thereon and the parties to this Agreement will receive the amounts of cash and the number of shares in the Company set forth against their name in Schedule 17.
De Schedules 16 en 17 waarnaar wordt verwezen in artikel 8.5 van de pre-listing agreement zijn als bijlagen 1 respectievelijk 2 gevoegd bij de brief van de gemachtigde van 29 april 2005. Schedule 16 bevat een gespecificeerde berekening van de waarde van aandelen A Industries, resulterende in een prijs per aandeel van f 1.407,15 uitgaande van een beurskoers van f 46 bij introductie van het aandeel A. In Schedule 17 met het opschrift 'Estimated proceeds per party' is onder meer vermeld dat belanghebbende 88.284 aandelen ofwel 3.53% in A zal ontvangen alsmede f 304.914 in contanten.
2.16. Eveneens op 18 maart 1998 hebben alle aandeelhouders hun aandelen in A Industries verkocht en geleverd aan F. De notariële akte die hiervan is opgemaakt is in kopie bij de aanvulling op het beroepschrift gevoegd (bijlage 8). In die akte is onder (II) Consideration vermeld:
The consideration for the transfers of the shares pursuant hereto is one thousand four hundred and seven Netherlands Guilders and fifteen cents (NLG 1,407.15) per share in the capital of the Company, assuming an offer price in the contemplated flotation of the shares in the capital of A INDUSTRIES N.V. of forty-six Netherlands Guilders (NLG 46). This consideration remains outstanding and shall accrue such interests as the parties may determine.
2.17. Op 19 maart 1998 heeft E Holding 55 procent van haar aandelen in A op de beurs geïntroduceerd tegen een koers van f 46. De openingskoers was f 47,10, de slotkoers van die dag was f 47,60.
2.18. In het op 2 april 1998 gedagtekende concept van het zogenoemde post-listing reorganisation plan (bijlage 10 bij de aanvulling op het beroepschrift) is onder meer het volgende opgenomen (waarbij met ‘shares in NV’ is gedoeld op aandelen A):
Statutory merger between, on the one hand, F B.V., A Industries B.V. (the disappearing companies) and, on the other, E Holding B.V. (the surviving company)
(...)
Execute a deed of transfer of shares in NV by E Holding BV (as the merged entity) to its shareholders as consideration for the transfer dated 18 March 1998 of all shares in the capital of A Industries B.V.
2.19. Onder de stukken (bijlage 12 bij de aanvulling op het beroepschrift) bevindt zich een kopie van een brief van de inspecteur van 15 september 1998 aan de mr. (belastingadviseurs), kennelijk als gemachtigde van de A-groep, waarin onder meer het volgende is vermeld.
Lening Bank-E Holding B.V.
De rente ter zake van deze lening valt, zoals u al aangeeft, onder het bereik van artikel 10a, tweede lid van de Wet. Er is sprake van een besmette lening. (.....)
Over de bewijsrechtelijke positie inzake de compenserende heffing, wil ik opmerken dat de belastingdienst bereid is intern onderzoek te verrichten voor het antwoord op de vraag of er per saldo sprake is van een compenserende heffing.
(.....)
De besmetting van de lening kan ongedaan worden gemaakt door het uiteindelijke belang van Bank te laten dalen tot minder dan een derde
(…)
Leningen verstrekt aan F B.V.
De leningen die door H en Bank zijn verstrekt aan F B.V. zijn verstrekt door verbonden lichamen en vallen mitsdien onder het bereik van artikel 10a, tweede lid. Uw standpunt dat artikel 10a tweede lid van de Wet vanaf 1 januari 1997 niet meer van toepasing is, deel ik niet. E Holding B.V. is een (indirect) verbonden vennootschap. De leningen hebben betrekking op de verwerving daarvan. (....)
Wat de compenserende heffing betreft, geldt in de eerste plaats hetgeen ik hiervoor in verband met de lening Bank-E Holding B.V. heb opgemerkt. In de tweede plaats wil ik opmerken dat er geen sprake is van een compenserende heffing wanneer er bij het hanteren van een ander afschrijvingsstelsel wel sprake was van een per saldo redelijke heffing terwijl bij het feitelijk gehanteerde stelsel daarvan geen sprake is.
(.....)
Lening F B.V.-A Industries B.V.
Met u ben ik van mening dat hier sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam waarop artikel 10a, tweede lid van de Wet van toepassing is. Uw visie dat artikel 10a alleen van toepassing is op het deel van de lening dat overeenkomt met de leningen die Bank en H aan F hebben verstrekt, deel ik echter niet. (.....)
2.20. Bij notariële akte van 2 oktober 1998 heeft een juridische fusie plaatsgevonden waarbij F en A Industries zijn opgegaan in E Holding.
2.21. Op 18 januari 1999 zijn de aandelen A aan de aandeelhouders van E Holding - waaronder belanghebbende - overgedragen. Belanghebbende ontving op die datum 88.284 (3,53%) aandelen A. De waarde van die aandelen beliep op dat moment in totaal f 3.035.016; de beurskoers was inmiddels gedaald tot f 34,37. Voorts ontving belanghebbende op voormelde datum een bedrag in contanten van f 227.563. In de loop van 2002 heeft belanghebbende nog een slotbetaling van € 67.488,50 (= f 148.726) ontvangen.
2.22. Onder de stukken (bijlage 14 bij de aanvulling op het beroepschrift) bevindt zich een kopie van een brief d.d. 4 mei 1998 van mr. (belastingadviseurs) voornoemd, kennelijk als gemachtigde van de persoonlijke houdstermaatschappijen van B, C en D (respectievelijk belanghebbende, Y B.V. en L B.V.), aan de inspecteur. Daarin is onder meer het volgende is vermeld:
Na de beursgang is begonnen met een herstructurering van de aandeelhoudersbelangen. De leningen, waarvan de besmettingsproblematiek in de zin van art. 10a en 15 lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 u welbekend is, zijn afgelost. (…) Bovendien worden de niet-herplaatste aandelen in [A] die nu nog gehouden worden door E Holding BV uitgekeerd aan A Industries BV die deze op haar beurt uitkeert aan de uiteindelijke aandeelhouders. Naar verwachting zullen A Industries BV, E Holding BV en F BV uiteindelijk juridisch fuseren en geen bezittingen meer hebben.
Na voltooiing van de voorgenomen herstructurering zullen Y BV, X BV en L BV elk 3,531% van de aandelen [A] bezitten. In principe is de deelnemingsvrijstelling van art. 13, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, dan niet langer van toepassing. Eind vorig jaar heeft de Hoge Raad evenwel twee arresten gewezen, waarbij de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing was bij aandelenpakketten onder de 5%. (.....)
Naar mijn mening is in het onderhavige geval bij de persoonlijke houdstermaatschappijen geen sprake van het aanhouden van aandelen [A] ter belegging. De ontstaansgeschiedenis van de huidige structuur (management buy out) en de werkzaamheden als directeur bij [A] door de aandeelhouders van de persoonlijke holdings, duiden erop dat de relatie tussen de persoonlijke houdstermaatschappijen een geheel andere is dan in beleggingsverhoudingen het geval is.
Ook het feit dat de persoonlijke houdstermaatschappijen alsmede de heren C, B en D in privé de zogenaamde lock-up agreement bij de beursgang van [A] hebben moeten ondertekenen, geeft aan dat geen sprake is van normaal vermogensbeheer.
2.23. In een brief van 18 september 1998 (bijlage 15 bij de aanvulling op het beroepschrift) bericht de gemachtigde de inspecteur dat de heren D, C en B in dienst zijn van A en voorts dat er geen managementovereenkomst noch enige andere contractuele relatie tussen A en de persoonlijke houdstermaatschappijen bestaat.
In een schrijven van 12 februari 1999 (bijlage 16 bij de aanvulling op het beroepschrift) van de inspecteur aan de gemachtigde is onder meer het volgende vermeld.
Zoals u aangeeft in uw brief van 18 september 1998 zijn genoemde heren niet in dienst van hun personal holding maar van [A]. Anders dan in genoemde arresten verrichten de personal holdings geen diensten ten behoeve van het concern. Nu door de personal holdings in het geheel geen onderneming wordt gedreven, kan het belang daarvan in A Industries niet als een oneigenlijke deelneming worden gekwalificeerd. Op dividenden die door A Industries N.V. aan deze vennootschap worden uitgekeerd, is de deelnemingsvrijstelling dan ook niet van toepassing.
2.24. Belanghebbende deed voor het onderhavige jaar aangifte van een belastbaar bedrag van negatief f 1.103.154. In de aangifte, die op 14 maart 2000 door de inspecteur is ontvangen, zijn onder het hoofd "Overige bedrijfsresultaten" onder meer ten laste van het resultaat gebracht een afwaardering van een vordering met een bedrag van f 1.146.520 en een bedrag van f 9.352 in verband met een gift aandelen personeel. In de als bijlage bij de aangifte gevoegde jaarrekening van belanghebbende is de post van negatief f 1.146.520 aangeduid als "Mutatie netto verm.waarde".
Bij brief van 24 januari 2002 heeft de inspecteur aan de toenmalige gemachtigden vragen gesteld over de ingediende aangifte. Toezending werd verzocht van - onder meer - de de akte van verkoop en de verkoopovereenkomst van de aandelen A en van de leningsovereenkomsten waarop de waardeverandering vorderingen ad f 1.146.520 negatief betrekking had. De vragen zijn niet beantwoord en er zijn geen stukken ingezonden.
De aanslag is opgelegd met dagtekening 21 september 2002 en is met een correctie op het aangegeven bedrag van f 2.000.000 berekend naar een belastbaar bedrag van f 896.846.
Na door de toenmalige gemachtigden gemaakt bezwaar heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij alsnog toelichting is gegeven op de financiële transacties met betrekking tot de beursgang van A. Van het gesprek is een verslag opgemaakt waarvan een afschrift tot de gedingstukken behoort (bijlage 6 bij het verweerschrift). Bij de bestreden uitspraak het aangegeven belastbare bedrag gecorrigeerd met voormelde bedragen van f 1.146.520 en f 9.352 en is het belastbare bedrag vastgesteld op f 52.718.
3. Geschil
In geschil is of de inspecteur terecht de winst van belanghebbende heeft gecorrigeerd met het bedrag van de in de aangifte vermelde afwaardering van een vordering op F B.V..
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding, waaronder de pleitnota’s, en de processen-verbaal van de zittingen.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende op 18 maart 1998 een vordering op F heeft verkregen en dat de waardevermindering van die vordering fiscaal niet in aanmerking kan worden genomen omdat die vordering betrekking heeft op een zogenoemde deelnemerschapslening en dat deze geldverstrekkking niet kan worden afgewaardeerd. Voorts heeft de inspecteur gesteld dat indien sprake is van een lening aan F, deze op onzakelijke voorwaarden is gebaseerd en dat deze ook op die grond niet voor een afwaardering in aanmerking komt.
5.2. Belanghebbende, die aanvankelijk het standpunt heeft ingenomen dat zij met F een overeenkomst van lening heeft gesloten die niet is aan te merken als een deelnemerschapslening, heeft zich – voor het eerst in haar nadere stuk van 18 maart 2005 – erop beroepen dat zij als tegenprestatie voor de levering van haar aandelen A Industries aan F geen vordering op een bedrag in geld heeft verkregen, maar een recht op levering van 88.284 aandelen A, dat zij op of omstreeks 19 maart 1998 economisch eigenares is geworden van die aandelen, dat zij een verlies heeft geleden op dat aandelenbezit en dat dit verlies - nu de deelnemingsvrijstelling daarop niet van toepassing is - in aftrek komt op haar belastbare winst.
5.3. Hoewel aan de inspecteur kan worden toegegeven dat belanghebbende hem door de wijze waarop zij aangifte heeft gedaan op het verkeerde been heeft gezet en dat ook de tekst van de in 2.16 vermelde notariële akte veeleer erop lijkt te wijzen dat F B.V. aan belanghebbende een bedrag in geld is schuldig gebleven, is het Hof op grond van de gedingstukken en de daarop tijdens de zittingen gegeven toelichting, een en ander in onderling verband bezien, van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de bij de beursgang betrokken partijen, waaronder belanghebbende en F, hebben bedoeld om aan de verkopende aandeelhouders als tegenprestatie voor de door hen te leveren aandelen A Industries, eerst en vooral – in verhouding van ieders aandelenbezit – een bepaald aantal van de niet ter beurze te plaatsen aandelen A (voor belanghebbende: 88.284 van die aandelen) uit te keren en dat slechts voorzover na voldoening van kosten en (belasting)schulden nog contante middelen in F aanwezig zouden zijn, een bijbetaling in geld zou plaatsvinden. Het Hof verwijst hierbij naar het concept-stappenplan (2.11), het pre-listing organisation plan (2.12), het prospectus (2.13), de pre-listing agreement en met name het daarbij behorende Schedule 17 (2.15) en het post-listing reorganisation plan (2.18). Het Hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat het bepalen van een tegenprestatie in (hoofdzakelijk) aandelen zich veel beter laat rijmen met de in de respectievelijke stappenplannen voorziene vereffening van het vermogen van F dan een tegenprestatie in contanten. Het Hof wijst er tenslotte op dat de voorziene rechtshandelingen ook daadwerkelijk - zij het met vertraging - volgens het voorziene plan zijn uitgevoerd. Daarbij is steeds de op 18 maart 1996 voorziene beursintroductiekoers tot uitgangspunt genomen. Dit alles wijst erop dat bij de betrokken partijen van meet af aan geen andere bedoeling heeft voorgezeten dan dat de niet ter beurze geplaatste aandelen A vanaf 18 althans 19 maart 1998 voor rekening en risico van de achterliggende aandeelhouders zouden zijn.
5.4. Tegen de achtergrond van hetgeen in 5.3. is overwogen legt de - op zichzelf overigens niet bijzonder duidelijke - tekst van de in 2.16 vermelde notariële akte onvoldoende gewicht in de schaal om tot een tegengestelde conclusie te komen. Hetzelfde geldt voor de verwerking in de aangifte.
5.5. Voorzover de inspecteur met zijn subsidiaire stelling heeft bedoeld dat belanghebbende, ook indien in aanmerking wordt genomen dat zij in het kader van de vervreemding van de aandelen in A Industries aan F een recht op de levering van 88.264 aandelen in A heeft verkregen, onzakelijk heeft gehandeld, oordeelt het Hof dat feitelijke gronden die deze stelling staven niet aannemelijk zijn gemaakt.
5.6. Aan het vorenoverwogene verbindt het Hof de conclusie dat belanghebbende met ingang van 18 althans 19 maart 1998 is aan te merken als economisch eigenares van de 88.284 aandelen A die haar uiteindelijk op 18 januari 1999 juridisch zijn geleverd. Aan de stellingen van de inspecteur komt daarmee de feitelijke grondslag te ontvallen.
5.7. Nu tussen partijen op zichzelf niet in geschil is dat het door belanghebbende gehouden aandelenbezit in A niet als een deelneming in de zin van artikel 13, tweede of derde lid, van de Wet is aan te merken (zie ook 2.22), kan het op de aandelen geleden verlies in aanmerking worden genomen. Het gelijk is in zoverre aan belanghebbende. Hoe groot dit verlies precies is, kan het Hof op basis van de vastgestelde feiten en de stukken van het geding niet vaststellen, maar in ieder geval heeft dit verlies een zodanige omvang dat de aanslag tot nihil dient te worden verminderd. Het Hof zal de behandeling van het beroep voorzover dat betrekking heeft op een (aanwezig te achten) uitspraak op de aanwezig te achten verliesvaststellingsbeschikking aanhouden en partijen bij separate brief uitnodigen zich daarover nader uit te laten.
6. Proceskosten
Nu het beroep gegrond wordt verklaard, zijn termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbenden in deze zaak en in de daarmee samenhangende zaak met kenmerk 00/00719. Het Hof stelt de voor vergoeding in aanmerking komende kosten met toepassing van de Bijlage bij artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 1.690,50, berekend als 3,5 (proceshandelingen A.1 + A.2 + A.8 + A.4 + A.9) x 1,5 (gewicht van de zaak) x 1 (twee samenhangende zaken) x € 322 (waarde per punt). Aan ieder van beide zaken wordt de helft van deze vergoeding, ofwel € 845,25 toegerekend.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
- vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van nihil;
- houdt de beslissing inzake de verliesbeschikking voor het jaar 1998 aan;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van
€ 845,25 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet voldoen;
- veroordeelt de Staat tot vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 232.
De uitspraak is vastgesteld op 25 januari 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en J.M. van Kempen, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.