Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 24 november 2005 in de zaak onder rekestnummer 1114/04 NOT van:
MR. [X],
notaris te [plaats],
APPELLANT,
gemachtigde: prof.mr. W.R. Meijer.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Namens appellant, verder te noemen de notaris, is bij een op 14 september 2004 ter griffie ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ’s-Gravenhage, verder te noemen de kamer, van 18 augustus 2004, naar aanleiding van een door de ambtenaar van de rijksbelastingdienst E. Bos, coördinator kamers van toezicht, verbonden aan het Centrum voor proces- en productontwikkeling van de Belastingdienst te Utrecht, verder te noemen Bos, aan de voorzitter van de kamer gedane mededeling omtrent gedragingen van de notaris, en waarin de kamer de ‘klacht’ gegrond heeft verklaard onder oplegging van de maatregel van berisping.
1.2. Op 30 december 2004 is van de zijde van de notaris een aanvullend beroepschrift ter griffie ingekomen.
1.3. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 28 april 2005, alwaar zijn verschenen de notaris en zijn gemachtigde voornoemd. Zij hebben het woord gevoerd, de gemachtigde aan de hand van een pleitnota.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de in eerste aanleg overgelegde stukken.
3. De feiten
3.1. Op 18 juni 2001 is overleden mevrouw S., hierna te noemen erflaatster.
Erflaatster was ongehuwd en liet geen afstammelingen na. Bij testament heeft zij tot haar erfgenamen benoemd in totaal negen neven en nichten onder de last van enkele legaten aan algemeen nut beogende instellingen. Een van de erfgenamen is de notaris.
3.2. De notaris is door de erfgenamen gemachtigd om onder meer de aangifte voor het recht van successie in te dienen. Dit heeft de notaris gedaan op 25 maart 2002 bij de toenmalige belastingdienst/particulieren Amsterdam, thans geheten belastingdienst Amsterdam. Uit de aangifte bleek dat het saldo van de nalatenschap bedroeg fl. 6.130.340 (€ 2.781.827) waarbij iedere erfgenaam verkreeg fl. 681.148,94 (€ 309.092). De aangifte is op 27 maart 2002 door voornoemde belastingdienst Amsterdam ontvangen.
3.3. Op 12 augustus 2002 verstuurde de belastingdienst/particulieren Amsterdam aan de notaris een beschikking waarin de inspecteur op grond van artikel 12 Algemene wet inzake rijksbelastingen besluit om in de nalatenschap van mevrouw S. geen aanslag voor het recht van successie op te leggen. Op 28 oktober 2003 herstelt de inspecteur van de belastingdienst de vergissing door middel van een navorderingsaanslag van € 1.519.291.
4. De mededeling omtrent de notaris
Aan de notaris wordt verweten dat hij, zelf erfgenaam, mede als gemachtigde van de overige erfgenamen, in de nalatenschap van erflaatster heeft nagelaten de belastingdienst te wijzen op een foutieve beschikking die de belastingdienst op 12 augustus 2002 naar hem heeft verstuurd. In die beschikking had de inspecteur abusievelijk besloten om in voormelde nalatenschap geen aanslag voor het recht van successie op te leggen, terwijl uit de door de notaris ingediende aangifte duidelijk blijkt dat een aanzienlijk bedrag aan successierecht verschuldigd zal zijn. Het had op de weg van de notaris gelegen om de belastingdienst op deze onjuistheid te wijzen. De belastingdienst heeft zijn vergissing overigens medio 2003 ontdekt en op 28 oktober 2003 de vergissing hersteld door middel van een navorderingsaanslag van € 1.519.291.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. In de eerste plaats stelt de notaris vraagtekens bij de procedurele gang van zaken. Er heeft, voor zover de notaris bekend, geen onderzoek plaatsgevonden als bedoeld in artikel 96 lid 2 Wna. De voorzitter is slechts afgegaan op de summiere brief van 3 december 2003 van Bos. Indien er wel een onderzoek heeft plaatsgevonden beklaagt de notaris zich erover dat dit buiten hem om heeft plaatsgevonden. Tenslotte maakt de brief van de secretaris van de kamer melding van een ‘klacht’, terwijl artikel 96 lid 6 Wna bepaalt dat de voorzitter de zaak voorlegt aan de kamer. Het woord ‘klacht’ suggereert reeds een veroordeling.
5.2. Wat betreft de behandeling van de zaak stelt de notaris dat het in strijd is met de in Nederland geldende machtenscheiding dat de voorzitter enerzijds een onderzoek gelast en voorlegt aan de kamer en anderzijds mede beoordeelt of aan de betrokken notaris een tuchtrechtelijke sanctie moet worden opgelegd. De in artikel 96 en 98 Wna neergelegde regeling is in strijd met artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, hierna: EVRM, en kan niet worden toegepast.
Dit alles leidt ertoe, aldus de notaris, dat fungerend voorzitter, mr. R.J. Paris, niet kan worden ontvangen in zijn klacht.
5.3. Subsidiair stelt de notaris dat hij niet in zijn hoedanigheid van notaris is opgetreden bij het doen van aangifte en het ontvangen van de beschikking. De notaris is in de uiterste wil van zijn tante benoemd tot executeur-testamentair als persoon en niet in zijn kwaliteit van notaris. Hij heeft dan ook aangifte gedaan als privépersoon, vanuit zijn woonadres te [woonplaats]. Het aan de notaris verweten “stilzitten” heeft geen uitstraling op zijn ambtsuitoefening, aldus de notaris. Bovendien was hij als privépersoon niet verplicht de belastingdienst op een mogelijke fout te wijzen. Daar komt bij dat hij mede optrad als gemachtigde van de andere erfgenamen. Zonder een daartoe strekkende volmacht was de notaris niet bevoegd de belastingdienst nadere opheldering te vragen over de genomen beschikking.
5.4. Indien de kamer van oordeel zou zijn dat de notaris wel in zijn hoedanigheid van notaris heeft gehandeld, dan zou de geheimhoudingsplicht jegens de mede-erfgenamen de notaris verboden hebben de belastingdienst te attenderen op een mogelijke fout. Bovendien wijst de notaris op de bij het Bureau Financieel Toezicht, hierna: BFT, en bij anderen heersende opvattingen inzake de aangifte en inning van de overdrachtsbelasting, waaruit kan worden geconcludeerd dat er voor de notaris geen verplichting bestond de belastingdienst te informeren.
6. Het oordeel van de kamer
6.1. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de fungerend voorzitter mr. R.J. Paris heeft de kamer, kort en zakelijke weergegeven, geoordeeld dat van een eventuele onverbindendheid van de artikelen 96 en 98 Wna in het licht van artikel 6 EVRM geen sprake is, noch dat in casu gehandeld is op een wijze die strijdig kan worden geacht met toepasselijke nationale en internationale regelgeving.
6.2. Het verweer van de notaris dat van een onderzoek als omschreven in artikel 96 lid 2 Wna geen sprake is geweest, althans dat zodanig onderzoek buiten hem om is gegaan, is door de kamer ter zijde geschoven op de grond dat een redelijke wetsuitleg met zich brengt dat de fungerend voorzitter in het kader van zijn toezichthoudende taak namens de kamer, ook zonder onderzoek hetgeen in de brief van 3 november 2003 naar voren is gebracht, mag overnemen als de omschrijving van een aan de notaris te verwijten gedraging, om die vervolgens in de vorm van een bedenking, met andere woorden een klacht, voor behandeling aan de kamer voor te leggen. De kamer voegt daaraan nog toe dat een dergelijk onderzoek niet een noodzakelijke voorwaarde is om een zaak aan de kamer voor te leggen, nu dat niet is te lezen in artikel 96 lid 6 Wna gezien in samenhang met de overige leden van die bepaling, noch in de wetsgeschiedenis van dat artikel.
6.3. Ten aanzien van de klacht zelf heeft de kamer, kort en zakelijk weergegeven, geoordeeld dat van een behoorlijk en zorgvuldig handelend notaris mag worden verwacht dat hij bij een overduidelijke omissie of fout van, bijvoorbeeld, een openbaar lichaam zoals de belastingdienst, dit openbaar lichaam daarvan in kennis stelt. Dit klemt te meer indien, zoals hier, de notaris in privé als gevolg van die fout of omissie een aanzienlijk en, naar hem bekend was onterecht, voordeel zou genieten. Voorts heeft de kamer geoordeeld dat het de notaris vrij stond, en het ook zijn plicht was, om in ieder geval wat betreft zijn eigen aandeel in de erfenis de belastingdienst op diens fout te wijzen.
7. Het standpunt van de notaris in hoger beroep
De notaris heeft in hoger beroep gesteld het niet eens te zijn met de beslissing van de kamer, en hiertoe, grotendeels in het verlengde van hetgeen reeds sub 5. is weergegeven, 15 grieven aangevoerd. Deze grieven worden hieronder kort en zakelijk weergegeven.
1. Ten onrechte is de melding van de belastingdienst niet behandeld door de voorzitter, maar door een waarnemend voorzitter. De Wna kent geen “fungerend” voorzitter.
2. Ten onrechte wordt door de kamer overwogen dat de notaris in de namens de “fungerend” voorzitter geschreven brief van 15 december 2003 in de gelegenheid is gesteld zijn visie op de gang van zaken te geven. De kamer heeft ten onrechte geen verschil gemaakt tussen de voorzitter en een plaatsvervangend voorzitter van de kamer.
3. Ten onrechte is de belastingdienst, onder verwijzing naar artikel 101 lid 1 Wna, door de kamer opgeroepen voor de zitting.
4. Ten onrechte heeft de kamer overwogen dat van strijd tussen artikel 96 juncto artikel 98 Wna en artikel 6 EVRM geen sprake is.
5. Ten onrechte overweegt de kamer dat van de notaris – ongeacht of deze handelt in de uitoefening van zijn beroep of daarbuiten – verwacht mag worden, dat hij bij een voor hem overduidelijke omissie of fout van (bijvoorbeeld) een openbaar lichaam dit openbaar lichaam daarvan in kennis stelt.
6. Ten onrechte neemt de kamer in haar beschouwingen mee dat de notaris een aanzienlijk voordeel zou genieten.
7. Ten onrechte overweegt de kamer dat de notaris afbreuk heeft gedaan aan de eer en het aanzien van het ambt van notaris.
8. Ten onrechte overweegt de kamer dat het de notaris vrijstond de belastingdienst op de hoogte te brengen van de fout.
9. Ten onrechte heeft de kamer geen aandacht besteed aan de door de notaris geciteerde discussies in de ledenraad van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, hierna: KNB.
10. Ten onrechte heeft de kamer de notaris de maatregel van berisping opgelegd.
11. Ten onrechte heerst bij de kamer het gevoelen dat volstaan kan worden met het verzenden van een proces-verbaal aan het hof, erop vertrouwende dat het hof voor doorzending aan appellant zal zorgdragen.
12. Ten onrechte is het proces-verbaal door de secretaris van de kamer pas toegezonden op 24 november 2004. De zitting was op 16 juni 2004. Dit is in strijd met artikel 6 lid 1 van het EVRM, waarin het recht van de behandeling binnen een redelijke termijn wordt bepaald.
13. Ten onrechte wordt in het proces-verbaal A.A. Sijnesael, in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van Bos, als verschenen persoon opgevoerd.
14. Het proces-verbaal is opgemaakt op 16 juni 2004 dan wel 18 augustus 2004 en niet gedagtekend.
15. In het proces-verbaal staat vermeld: “Ik (Sijnesael, hof) merk daarnaast op dat de Belastingdienst ook fouten in het voordeel van een belanghebbende kan maken.” Verdere lezing van het proces-verbaal leert, aldus de notaris, dat dit niet voor hem zal gelden. In de uitspraak van de kamer wordt hieraan geen aandacht besteed.
8. De beoordeling
8.1. Alvorens over te gaan tot de beoordeling van de zaak in hoger beroep, mede aan de hand van de door de notaris aangevoerde grieven, stelt het hof vast dat in deze zaak geen sprake is van een tuchtprocedure in de zin van artikel 98 lid 1 Wna, maar van een procedure in het kader van het toezicht zoals bedoeld in artikel 96 Wna. In casu is sprake van een mededeling van een ambtenaar van de belastingdienst aan de voorzitter van de kamer, gebaseerd op artikel 97 Wna. Volgens laatstgenoemd artikel dient de mededeling een handelen of nalaten van een notaris te betreffen, dat, gelet op artikel 98 lid 1 Wna, tot een tuchtrechtelijke maatregel aanleiding kunnen geven. Op grond van artikel 96 lid 2 Wna kan de voorzitter van de kamer in verband met de uitoefening van het toezicht een onderzoek gelasten. In sommige, zich hier niet voordoende, gevallen is de voorzitter verplicht tot het gelasten van een onderzoek. De uitvoering van het onderzoek wordt opgedragen aan een plaatsvervangend voorzitter. Lid 6 van artikel 96 Wna bepaalt dat indien de voorzitter daartoe aanleiding ziet, hij de zaak voorlegt aan de kamer teneinde haar te behandelen. Een plaatsvervangend voorzitter die een onderzoek in de zaak heeft uitgevoerd neemt geen deel aan de behandeling van die zaak door de kamer, zo bepaalt lid 7 van artikel 96 Wna.
8.2. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat van een onderzoek als bedoeld in artikel 96 lid 6 Wna geen sprake is geweest. Het hof zal daarom eerst de vraag beantwoorden of het achterwege blijven van zo'n onderzoek verhindert dat de (fungerend) voorzitter een zaak ter behandeling aan de kamer voorlegt. Daarbij is van belang dat blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 96 Wna de aldaar gegeven procedure een alternatieve mogelijkheid biedt om disciplinair in te grijpen, naast het eigenlijke tuchtrecht. Ofschoon in die bepaling als uitgangspunt wordt genomen dat de voorzitter, alvorens een zaak aan de kamer voor te leggen, een onderzoek zal gelasten, kan de fungerend voorzitter, indien hem uit eigen waarneming blijkt dat er voldoende aanleiding is om de zaak ter behandeling voor te leggen aan de kamer, daartoe overgaan zonder onderzoek door het Bureau Financieel Toezicht. De voorzitter komt daarbij een redelijke marge in de beoordeling toe. Gelet op de mededeling van de Belastingdienst van 3 december 2003 aan de voorzitter van de kamer, is het hof van oordeel dat de voorzitter in dit geval die marge niet te buiten is gegaan. Ook kan niet worden gezegd dat de notaris aldus in zijn verweer is geschaad. Mitsdien is hier van een schending van artikel 6 EVRM geen sprake.
8.3. Het hof zal – gelet op het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wna – vervolgens overgaan tot de beoordeling van de door de (fungerend) voorzitter aan de kamer voorgelegde zaak, zulks mede aan de hand van de door de notaris aangevoerde grieven.
8.4. Ten aanzien van grief 1 oordeelt het hof dat deze niet kan slagen. Artikel 96 lid 2 Wna kent een bevoegdheid toe aan de voorzitter van de kamer. Indien de voorzitter buiten staat is deze bevoegdheid uit te oefenen zal zijn plaatsvervanger als “fungerend” voorzitter dit doen. Het hof vermag niet in te zien dat artikel 96 lid 2 Wna aan deze praktische uitvoering in de weg staat.
8.5. Aansluitend aan de beoordeling van grief 1 is het hof van oordeel dat ook grief 2 niet kan slagen. Overeenkomstig artikel 96 lid 6 Wna heeft de voorzitter van de kamer, in casu dus de als zodanig fungerend voorzitter mr. Paris, de zaak voorgelegd aan de kamer en de notaris de gelegenheid gegeven zijn visie te geven.
8.6. Het hof is van oordeel dat grief 3 slaagt. Zoals overwogen in 8.1. is hier geen sprake van een tuchtprocedure in de zin van artikel 98 lid 1 Wna waarin een klacht tegen een notaris wordt behandeld. In het verlengde hiervan kan ook geen sprake zijn van een klager. Artikel 101 lid 1 Wna ziet uitsluitend op een dergelijke klachtprocedure en dient – nu daarvan geen sprake is – buiten beschouwing te blijven. Mitsdien dient de beslissing waarvan beroep reeds op die grond te worden vernietigd.
8.7. Ten aanzien van grief 4 oordeelt het hof als volgt. In zijn algemeenheid is de beslissing van de voorzitter om een mededeling van een ambtenaar van de rijksbelastingdienst voor te leggen aan de kamer geen inhoudelijke beoordeling. Niet is gebleken dat zulks hier anders is. Van de door de notaris gestelde ongeoorloofde vermenging van de rol van aanklager en rechter is dan ook in zodanig geval en in casu geen sprake en daarmee is strijd met artikel 6 EVRM hier niet aan de orde.
8.8. In grief 5 stelt de notaris dat de kamer ten onrechte overweegt dat van de notaris verwacht mag worden – ongeacht of deze handelt in de uitoefening van zijn beroep of daarbuiten – dat hij bij een voor hem overduidelijke omissie of fout van (bijvoorbeeld) een openbaar lichaam, dit openbaar lichaam daarvan in kennis stelt. In zijn verweerschrift bij de kamer heeft de notaris aangevoerd dat zijn privé stilzitten geen uitstraling had of heeft op zijn ambtsuitoefening.
Het hof overweegt ten aanzien van deze grief dat het in zijn algemeenheid mogelijk is dat gedragingen van een notaris, gelegen buiten zijn ambtswerkzaamheden, afbreuk doen aan de eer en het aanzien van het ambt dat de notaris bekleedt. Voorts overweegt het hof dat, gezien de aard van de door de notaris te verrichten – ten dele door de wetgever aan hem bij uitsluiting opgedragen – werkzaamheden, van de notaris mag worden verwacht dat hij niet alleen rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van zijn opdrachtgevers, doch evenzeer met die van derden, waaronder begrepen de overheid.
In het door de notaris aangevoerde arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004 (LJN: AP9662) overweegt de Hoge Raad aldus:
Indien echter een aanslag te laag is vastgesteld niet als gevolg van een verwijtbaar onjuist inzicht van de inspecteur in de feiten die bepalend zijn voor de (omvang van de) belastingplicht of van een onjuist inzicht van de inspecteur in het recht, maar als gevolg van een vergissing die heeft geleid tot een discrepantie tussen wat de inspecteur wilde en wat in het aanslagbiljet is vastgelegd, zoals bijvoorbeeld een schrijf-, reken-, overname- of intoetsfout, en het voor de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar was dat bij de totstandkoming van de aanslag een fout was gemaakt – waarbij niet van belang is of tevens kenbaar was waarin de fout bestond - , is overeenkomstig de hoofdregel navordering toegestaan. Op aan het aanslagbiljet te ontlenen vertrouwen kan een belastingplichtige zich in een dergelijk geval niet met vrucht beroepen.
Ter zitting heeft de notaris gesteld dat hij ettelijke malen gebruik had gemaakt van de zogenaamde Elsevier belastingschijf. Hij stelde dat, welke bedragen hij ook invoerde, er steeds een positieve aanslag uit voortkwam. Het hof oordeelt dan ook dat het voor de notaris, in overeenstemming met de geciteerde overweging van de Hoge Raad, redelijkerwijs kenbaar is geweest dat door de belastingdienst een fout is gemaakt. Het hof is van oordeel dat het handelen in deze van de notaris als privé persoon zodanig raakt aan zijn functioneren als notaris dat dit handelen als privé persoon in een procedure als deze kan worden beoordeeld. Ten aanzien van dit handelen is het hof, evenals de kamer, van oordeel dat van een behoorlijk en zorgvuldig handelend notaris, ongeacht of hij handelt in de uitoefening van zijn beroep of daarbuiten, verwacht mag worden dat bij een voor hem overduidelijke omissie of fout van, in casu, de belastingdienst, hij deze daarvan in kennis stelt. Dit alles laat onverlet de door de notaris geciteerde discussies in diverse gremia binnen de beroepsgroep, zoals ook door hem aangevoerd in grief 9.
8.9. Het hof oordeelt dat de notaris terecht aanvoert dat de vraag of sprake is van schending van een voor hem geldende norm niet afhangt van het eventuele voordeel, laat staan het aanzienlijke voordeel dat hij zou genieten van deze schending. Grief 6 slaagt dan ook.
8.10. Zoals in 8.8. overwogen is het hof van oordeel dat de notaris, voor zover het hemzelf betrof, de belastingdienst had moeten melden dat er een fout was gemaakt. In het licht van het voorgaande doet daaraan niet af dat deze verplichting niet op hem rust in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair.
8.11. Ten aanzien van de grieven 11 en 12 oordeelt het hof dat de notaris niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Een klacht over het niet (tijdig) ontvangen van een proces-verbaal van een terechtzitting moet worden ingediend bij de voorzitter van de kamer, nu een andere bestuursvoorziening bij de kamers van toezicht ontbreekt en die kamers geen deel uitmaken van de rechtbank in het arrondissement waarin zij zijn gevestigd.
Het hof overweegt bovendien ten aanzien van grief 12 nog, zij het ook ten overvloede, dat er, in tegenstelling tot het door de notaris gestelde, voor de notaris geen enkele belemmering is geweest om in hoger beroep te komen. De notaris stelt dat de behandeling van het hoger beroep bemoeilijkt wordt. Hiervan is echter naar het oordeel van het hof geen sprake vanwege – op grond van artikel 107 lid 4 Wna – de behandeling in volle omvang door het hof. Aangezien de wet ten aanzien van het instellen van het hoger beroep geen inhoudelijke vereisten stelt – in het bijzonder niet het aanvoeren van grieven of het anderszins motiveren van het hoger beroep – , leidt toetsing aan artikel 6 EVRM in dat opzicht niet tot gegrondheid van de grief.
8.12. Grief 13 betreft de vermelding in het proces-verbaal van Sijnesael en diens plaats in de procedure in eerste aanleg. Een klacht daarover moet – overeenkomstig de hiervoor gegeven uitgangspunten – worden ingediend bij de voorzitter van de kamer. Het hof is daartoe niet de bevoegde instantie.
8.13. Wat betreft de al dan niet juistheid van de dagtekening van het proces-verbaal, door de notaris aan de orde gesteld in grief 14, oordeelt het hof dat het niet bevoegd is daarover te oordelen. Een klacht daarover moet worden ingediend bij de voorzitter van de kamer.
8.14. Grief 15, tenslotte, treft als niet terzake, geen doel.
8.15. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienden, buiten beschouwing blijven.
8.16. Gelet op het voorgaande zal het hof de beslissing waarvan beroep vernietigen en de tegen de notaris gerezen bedenking gegrond verklaren. Voorts is het hof van oordeel dat de notaris de maatregel van berisping moet worden opgelegd.
9. De mededeling van de opgelegde maatregel
9.1. Tot voor kort placht dit hof bij oplegging in hoger beroep van de maatregelen waarschuwing en berisping in de uitspraak te bepalen dat de desbetreffende notaris of kandidaat-notaris door de griffier moet worden opgeroepen om te verschijnen op een nader bepaalde terechtzitting teneinde aanwezig te zijn bij de alsdan door de voorzitter uit te spreken maatregel.
9.2. Een en ander was gegrond op het ingevolge artikel 107, derde lid, Wna in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde voorschrift van artikel 103, vijfde lid, Wna inhoudende dat in een vergadering van de kamer van toezicht de voorzitter de waarschuwing of berisping uitspreekt in aanwezigheid van de notaris of kandidaat-notaris, die daarvoor bij aangetekende brief wordt opgeroepen. Van het uitspreken dient volgens het hiervoor bedoelde voorschrift een proces-verbaal te worden opgemaakt waarvan bij aangetekende brief een afschrift aan de notaris of kandidaat-notaris moet worden gezonden. Indien deze niet verschijnt deelt de secretaris de inhoud van de waarschuwing of berisping bij aangetekende brief met bericht van ontvangst aan hem mee.
9.3. Tegen een beslissing van de kamer van toezicht kan ingevolge artikel 107 Wna hoger beroep worden ingesteld bij dit hof. Het gevolg hiervan is dat de beslissing van de kamer ten tijde van de uitspraak nog niet onherroepelijk is en dus op dat moment nog niet vaststaat dat een bij die beslissing opgelegde waarschuwing of berisping gehandhaafd blijft. Het voorschrift van artikel 103, vijfde lid, Wna kan dan ook als zinvol worden aangemerkt voor de beslissing en de tenuitvoerlegging daarvan in eerste aanleg door de kamer van toezicht.
9.4. Ingevolge artikel 98, tweede lid, Wna is tegen de beslissing in hoger beroep van dit hof geen hogere voorziening toegelaten. Het gevolg hiervan is dat een beslissing van het hof ten tijde van de uitspraak onherroepelijk is en de daarbij opgelegde waarschuwing of berisping dus vaststaat. Verder is van belang dat het hof een vergadering als bedoeld in artikel 103, vijfde lid, Wna niet kent. Het uitspreken van de waarschuwing of berisping vindt dan ook plaats ter terechtzitting van het hof. Het uitspreken voordien van de beslissing van het hof - waaronder het mededelen van een eventueel oplegde maatregel – vindt ingevolge het samenstel van bepalingen van de artikelen 107, derde lid, en 104, eerste lid, Wna eveneens ter terechtzitting plaats terwijl een afschrift van deze beslissing bij aangetekende brief aan de betrokken notaris of kandidaat-notaris wordt gezonden. Toepassing van het voorschrift van artikel 103, vijfde lid, Wna voor de beslissing en tenuitvoerlegging daarvan in hoger beroep door het hof, kan daarom niet als zinvol worden aangemerkt.
9.5. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat er aanleiding bestaat om een notaris of kandidaat-notaris aan wie bij beslissing in hoger beroep een waarschuwing of berisping is opgelegd, niet meer op te roepen om te verschijnen op een nader bepaalde terechtzitting. Het hof is van oordeel dat een maatregel als hiervoor bedoeld als medegedeeld geldt op het tijdstip waarop de beslissing waarbij deze is opgelegd, wordt uitgesproken. Oproeping om te verschijnen op een nader bepaalde terechtzitting kan dus achterwege blijven. Wel zal het hof in de gevallen waarin een notaris of kandidaat-notaris niet bij de behandeling ter terechtzitting is verschenen, bepalen dat een afschrift van de beslissing bij aangetekende brief met bericht van ontvangst aan deze zal worden verzonden.
9.6. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
10. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing waarvan beroep, en, opnieuw beslissende;
- verklaart zich niet bevoegd om kennis te nemen van de klachten van de notaris betreffende het proces-verbaal van de zitting van de kamer van 16 juni 2004;
- verklaart de tegen de notaris gerezen bedenking gegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van berisping op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, P.J.N. van Os en A.D.R.M Boumans en in het openbaar uitgesproken op donderdag 24 november 2005.
Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen 'sGravenhage
Beslissing inzake de ambtshalve klacht onder nummer 03-48 tegen:
mr [X],
notaris te [plaats],
bijgestaan door zijn raadsvrouwe, prof. mr W.R. Meijer.
De voorgeschiedenis
1. Bij brief van 3 december 2003 heeft E. Bos, als coördinator Kamers van toezicht verbonden aan het Centrum voor proces- en productontwikkeling van de Belastingdienst te Utrecht, op de voet van artikel 97 Wet op het notarisambt [Wna] mededeling gedaan aan de voorzitter van de Kamer van de hierna genoemde gedraging van de notaris.
2. De fungerend voorzitter van de Kamer, mr R.J. Paris, heeft in de brief van Bos aanleiding gezien de zaak voor verdere behandeling aan de Kamer voor te leggen.
3. Bij brief van 1 februari 2004 heeft de notaris, daartoe in de gelegenheid gesteld door fungerend voorzitter Paris in de namens hem geschreven brief van 15 december 2003 aan de notaris, gereageerd op de brief van Bos.
4. De notaris, bijgestaan door zijn raadsvrouwe, is op 16 juni 2004 door de Kamer gehoord. Daarbij was ook aanwezig de heer A.A. Sijnesael, namens Bos voornoemd en werkzaam bij Belastingdienst Rijnmond te Rotterdam. Van de hoorzitting is proces-verbaal opgemaakt, met daaraan in afschrift gehecht de overgelegde pleitnota van de raadsvrouwe.
De klacht
Aan de notaris is op de zitting van de Kamer van 16 juni 2004 de klacht voorgelegd dat hij, zelf erfgenaam, als gemachtigde namens de overige erfgenamen, in de nalatenschap van mevrouw S. heeft nagelaten de Belastingdienst te wijzen op een foutieve beschikking die de Belastingdienst op 12 augustus 2002 naar hem heeft verstuurd. In die beschikking had de Inspecteur abusievelijk besloten om in voormelde nalatenschap geen aanslag voor het recht van successie op te leggen, terwijl uit de door de notaris verzorgde aangifte duidelijk blijkt dat een aanzienlijk bedrag aan successierecht verschuldigd zal zijn. Het had op de weg van de notaris gelegen om de Belastingdienst op deze onjuistheid te wijzen.
De Belastingdienst heeft zijn vergissing overigens medio 2003 ontdekt en op 28 oktober 2003 de vergissing hersteld door middel van een navorderingaanslag van € 1.519.291.
Het verweer van de notaris
Het verweer van de notaris strekt primair tot het niet-ontvankelijk verklaren van de fungerend voorzitter, mr R.J. Paris, in zijn “ambtshalve klacht”, wegens:
? de onverbindendheid van de artikelen 96 en 98 Wna gelet op artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden [EVRM], voorzover deze artikelen het mogelijk maken dat één en dezelfde persoon een onderzoek gelast jegens de notaris, het resultaat daarvan voorlegt aan de Kamer en meebeslist over een eventueel deswege aan de notaris of kandidaat-notaris op te leggen tuchtrechtelijke sanctie;
? het ontbreken van een handelen of nalaten dat onder artikel 98 Wna zou kunnen vallen, daar het optreden van de notaris in privé in casu niet heeft kunnen leiden tot toepassing van de notariële tuchtnorm.
Subsidiair stelt de notaris dat de “ambtshalve klacht” van fungerend voorzitter Paris ongegrond moet worden verklaard omdat het nalaten van de notaris om de Belastingdienst op een [mogelijke] fout te wijzen niet in strijd is met wat van een behoorlijk notaris verwacht mag worden, noch anderszins in strijd is met de tuchtrechtelijke norm van artikel 98 lid 1 Wna.
Daartoe voert de notaris het volgende aan:
Bij het doen van de aangifte voor het recht van successie en het ontvangen van de foutieve beschikking die de Belastingdienst op 12 augustus 2002 naar hem had verstuurd, is hij niet in de hoedanigheid van notaris opgetreden maar als privé-persoon, namelijk als [mede-] executeur-testamentair. Als privé-persoon acht de notaris zich niet verplicht om de Belastingdienst op een mogelijke fout te wijzen. Hoewel hij bij ontvangst van de eerste beschikking van de Belastingdienst reeds had opgemerkt dat de Belastingdienst daarin een besluit had verwoord dat niet verwacht had behoeven te worden, vindt hij dat elke burger ook een deskundige burger ervan uit mag gaan dat de Belastingdienst zelf op zijn zaak let. Hoewel hij na ontvangst van de beschikking de andere erfgenamen van de inhoud ervan op de hoogte heeft gesteld, hebben deze hem niet opgedragen actie te ondernemen jegens de Belastingdienst. Zijn positie als [mede-] executeur bracht mee dat hij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de aanwijzingen van zijn mede-erfgenamen. Hierdoor kon hij, al had hij dit gewild, geen nadere inlichtingen bij de Belastingdienst inwinnen. Bovendien zou hij zijn geheimhoudingsverplichting, maar nu als notaris, jegens zijn mede-erfgenamen hebben geschonden als hij de Belastingdienst als voormeld had benaderd. Tenslotte citeert de notaris ter ondersteuning van zijn verweer uit de niet overgelegde notulen van de vergadering van de ledenraad van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie [KNB] van 24 september 2003 het volgende:
“En wat te doen, vraagt de ring Zwolle, als het belastingstickertje onderop de akte een laag te betalen belastingbedrag aangeeft? Een ooit door de spreker hoffelijksheidshalve gedane nadere aangifte bleek zelfs tot een boete te leiden.
De voorzitter van de ring Rotterdam geeft als zijn mening te kennen dat, ook volgens het BFT, de notaris niet bevoegd is een nadere aangifte of andere actie richting fiscus te ondernemen. Het is immers geld van de cliënt, en de akte/aangifte was duidelijk, stellig en zonder voorbehoud.”
Op de hoorzitting heeft de notaris zelf, dan wel bij monde van zijn raadsvrouwe, zijn verweer nader toegelicht.
De notaris heeft daarbij verwezen naar de volgende passage uit de niet overgelegde notulen van de vergadering van de ledenraad van de KNB van 11 februari 2004 respectievelijk van 14 april 2004:
“De ledenraadsvoorzitter geeft als mening dat als de fiscus zich vergist dit een vergissing van de bank is in het voordeel van de cliënt. Dit is algemeen geaccepteerd. Is het nu redelijk van het notariaat te vragen dit soort zaken te corrigeren in de gevallen waarin een notaris zich bevindt tussen fiscus en cliënt? De notaris zou het verlengstuk van de fiscus worden. De heer […] vult aan dat hij van mening is dat de notaris de cliënt er op zou moeten wijzen wat er aan de hand is en het vervolgens aan de cliënt overlaten wat deze wenst te doen.”
“ moet een notaris nu wel of niet actie ondernemen als de fiscus een fout maakt? Bestuurslid […], op eigen gezag en voor de vuist weg reagerend, voelt niet voor regelgeving omdat iedere regel weer vragen of ontduiking oproept. Een goed beginsel lijkt hem dat de belastingplichtige de beslissing neemt.”
Tenslotte heeft de notaris via zijn raadsvrouwe verwezen naar rechtsoverweging 4.1 van het arrest van het Gerechtshof te ’sHertogenbosch van 9 maart 2004, 02/02024 [LJN: AO9873], waarin de positie van de belastingplichtige zelf aan de orde was, derhalve volgens de notaris nog het meest vergelijkbaar met zijn positie in deze zaak:
“4.1 De bevoegdheid een primitieve aanslag op te leggen vervalt doordat de Inspecteur ex artikel 12 AWR het besluit neemt geen aanslag op te leggen. De aanslag kan dan alleen in stand blijven wanneer is voldaan aan de voorwaarden van artikel 16 AWR. […]
Evenmin als in het geval dat zoals te dezen een ambtelijk verzuim is begaan, is het dan nog van belang of het belanghebbende aanstonds duidelijk was dat de “beschikkingen geen aanslag” niet overeenstemden met het door de Inspecteur geuite voornemen om van de aangifte af te wijken.
Een nieuw feit ontbreekt hier. Kwade trouw kan daarom al helemaal niet aan de orde komen. Er was en is geen enkele rechtsregel die belanghebbende dwong de Inspecteur telkens op zijn fouten te wijzen.” [De Kamer merkt op dat het tekstgedeelte “Evenmin … wijzen.” een passage is uit rechtsoverweging 4.8 van het arrest]
De notaris leidt uit het voorgaande af dat als de Inspecteur niet goed oplet en uit in de terminologie van Bos slordigheid een “beschikking geen aanslag” geeft, zijn recht vervalt om een aanslag op te leggen. Van de belastingplichtige kan vervolgens niet geëist worden dat hij de Inspecteur op zijn fouten wijst, aldus de notaris.
De beoordeling
Vooreerst zij overwogen dat de notaris bezwaren heeft geuit tegen de aanwezigheid van de bovengenoemde vertegenwoordiger van de Belastingdienst ter zitting. Er is evenwel geen enkele bepaling aan te wijzen op grond waarvan de Kamer diegene die de zaak in kwestie bij de Kamer onder de aandacht heeft gebracht, niet zou mogen oproepen om ter zitting te worden gehoord. Integendeel, het oproepen van de Belastingdienst in een kwestie als deze is geheel in overeenstemming met hetgeen daaromtrent in artikel 101 lid 1 Wna is bepaald. In het onderhavige geval heeft E. Bos, voornoemd, de heer A.A. Sijnesael als zijn vervanger aangewezen. Niet valt in te zien waarom door diens aanwezigheid de belangen van de notaris zouden worden geschaad. De Kamer kent derhalve aan dit bezwaar geen overwegende betekenis toe.
De ontvankelijkheid van de klacht met betrekking tot het handelen van de fungerend voorzitter, mr R.J. Paris
Volgens artikel 96 lid 2 Wna kan de voorzitter van de Kamer in verband met de uitoefening van het toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen een onderzoek gelasten. Lid 2 van het artikel spreekt slechts van een verplichting tot onderzoek in de gevallen waarin het bestuur van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie of het bestuur van het Bureau Financieel Toezicht daarom verzoekt. In deze klachtzaak is echter geen sprake geweest van een dergelijk verzoek. De bepaling in dit artikel laat bij ontbreken van een dergelijk verzoek aan de voorzitter de keuze om al dan niet een onderzoek te laten verrichten door een door hem aan te wijzen plaatsvervangend voorzitter. In dit geval is de zaak weliswaar niet behandeld door de voorzitter, waarmee bedoeld wordt de president van de rechtbank, maar door één van de plaatsvervangende voorzitters als fungerend voorzitter, namelijk mr R.J. Paris. Het systeem van de wet laat dit toe, mits deze plaatsvervangend voorzitter vervolgens niet deelneemt aan de eventuele behandeling van de zaak door de Kamer. Voor het voorzitterschap van een behandeling door de Kamer is hetzij de voorzitter hetzij de andere plaatsvervangend voorzitter de aangewezen persoon. In deze zaak is de Kamer bij haar behandeling ter zitting voorgezeten door haar andere plaatsvervangend voorzitter, mr R.G. Kok, als fungerend voorzitter.
Artikel 96 lid 6 bepaalt dat indien de voorzitter [lees in verband met hetgeen hiervoor overwogen is: de fungerend voorzitter Paris] op grond van het onderzoek daartoe aanleiding ziet, hij de zaak kan voorleggen aan de Kamer teneinde haar te behandelen overeenkomstig de op dat artikel volgende bepalingen van de Wna. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat de fungerend voorzitter in het kader van zijn toezichthoudende taak namens de Kamer ook zonder onderzoek hetgeen in de brief van 3 december 2003 van Bos naar voren is gebracht mag overnemen als de omschrijving van een aan de notaris te verwijten gedraging om die vervolgens in de vorm van een bedenking, met andere woorden een klacht, aan de Kamer voor behandeling voor te leggen. Dat de fungerend voorzitter dit als noodzakelijke voorwaarde alleen zou mogen doen als hij daartoe aanleiding ziet op grond van een voorafgaand onderzoek kan de Kamer niet uit de tekst van lid 6 in samenhang met de overige leden van artikel 96 Wna en evenmin uit de wetsgeschiedenis van dat artikel lezen.
Met het voorleggen aan de Kamer heeft fungerend voorzitter Paris zich overigens niet uitgelaten over de mogelijke gegrondheid van de klacht. Door de klacht aldus aan de Kamer voor te leggen, ligt het immers niet meer aan de fungerend voorzitter maar aan de Kamer om te beoordelen of deze klacht gegrond is.
Voorafgaand aan de behandeling door de Kamer heeft fungerend voorzitter Paris in de namens hem geschreven brief van 15 december 2003 de notaris in de gelegenheid gesteld alvast te reageren op de klacht, zoals geformuleerd in die brief. Nadat de fungerend voorzitter op verzoek van de notaris uitstel voor antwoord tot 2 februari 2004 had verleend, heeft de notaris bij brief van 1 februari 2004 geantwoord. Door aldus de notaris naar het oordeel van de Kamer ruimschoots in de gelegenheid te stellen om in de schriftelijke fase voorafgaande aan de hoorzitting van de Kamer zijn verweer te voeren heeft fungerend voorzitter Paris noch in strijd met de Wna noch in strijd met artikel 6 EVRM [het recht van verweerder op een eerlijk proces] gehandeld.
Artikel 101 Wna bepaalt verder dat de Kamer geen beslissing neemt dan na verhoor of behoorlijke oproeping van de notaris of de kandidaat-notaris en verder dat deze bevoegd is zich te laten bijstaan door een raadsman of raadsvrouwe. De notaris, bijgestaan door zijn raadsvrouwe, is op de hoorzitting van 16 juni 2004 in de gelegenheid gesteld zijn schriftelijk verweer bij zijn brief van 1 februari 2004 in persoon toe te lichten en eventueel aan te vullen of te verbeteren. De Kamer komt tot de conclusie dat hiermee en met de aan de notaris door fungerend voorzitter Paris verleende gelegenheid tot schriftelijk verweer naar behoren is voldaan aan het rechtsbeginsel van hoor en wederhoor zoals bedoeld in artikel 6 EVRM.
Gelet op het vorenstaande is de Kamer van oordeel dat van een eventuele onverbindendheid van de artikelen 96 en 98 Wna in het licht van artikel 6 EVRM geen sprake is, noch dat in casu gehandeld is op een wijze die strijdig kan worden geacht met toepasselijke nationale en internationale regelgeving.
De Kamer gaat daarom voorbij aan het verweer van de notaris tot het niet-ontvankelijk verklaren van de klacht.
De klacht
Artikel 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie bepaalt dat de notaris zich niet alleen in de uitoefening van zijn beroep maar ook daarbuiten zodanig dient te gedragen dat de eer en het aanzien van het notariaat niet worden of kunnen worden geschaad.
Vaststaat dat de notaris, als privé-persoon en wel als mede-erfgenaam, de Belastingdienst niet heeft gewezen op de foutieve beschikking die de Belastingdienst op 12 augustus 2002 naar hem heeft verstuurd, hoewel hij zoals hij in zijn verweerschrift heeft verklaard als enigszins geverseerd in het successierecht, bij ontvangst van die beschikking al had opgemerkt dat de Belastingdienst daarin een besluit had verwoord dat niet verwacht had behoeven te worden. In deze beschikking had de Inspecteur op grond van artikel 12 Algemene wet inzake rijksbelastingen besloten om in de nalatenschap van mevrouw S. geen aanslag voor het recht van successie op te leggen, terwijl uit de door de notaris verzorgde aangifte duidelijk blijkt dat een aanzienlijk bedrag aan successierecht verschuldigd zal zijn.
Tot zijn verweer heeft de notaris betoogd dat hem geen verwijt treft, nu hij in zijn hoedanigheid van privé-persoon niet gehouden is de Inspecteur op zijn fouten te wijzen.
De Kamer verwerpt dit betoog. Van een behoorlijk en zorgvuldig handelend notaris mag, ongeacht of hij handelt in de uitoefening van zijn beroep of daarbuiten, verwacht worden dat hij bij een voor hem overduidelijke omissie of fout van [bijvoorbeeld] een openbaar lichaam, zoals de Belastingdienst, dit openbaar lichaam daarvan in kennis stelt. Dit klemt temeer indien, zoals hier, de notaris in privé als gevolg van die fout of omissie een aanzienlijk en, naar hem bekend was onterecht, voordeel zou genieten.
Door de fout niet aan de Belastingdienst te melden heeft de notaris naar het oordeel van de Kamer afbreuk gedaan aan de eer en het aanzien van het ambt van notaris.
De Kamer verwerpt ook het verweer van de notaris dat het hem niet vrijstond om zonder daartoe strekkende opdracht van zijn mede-erfgenamen de Belastingdienst in te lichten over de fout. Het stond de notaris immers vrij [en het was naar het oordeel van de Kamer ook zijn plicht], om in ieder geval voor wat betreft zijn eigen aandeel in de erfenis de Belastingdienst op zijn fout te wijzen.
Wellicht ten overvloede overweegt de Kamer dat de casus uit het door de notaris aangehaalde arrest van het Gerechtshof te ’sHertogenbosch niet vergelijkbaar is met de onderhavige zaak, reeds omdat in de casus die leidde tot dat arrest sprake was van een belastingplichtige die de Belastingdienst juist wel (en zelfs tweemaal) op zijn fout wees.
Uit de door de notaris aangehaalde passages uit de notulen van de ledenvergaderingen van de KNB kan de Kamer in tegenstelling tot de notaris tenslotte niet opmaken dat een belastingplichtige “volgens de opvatting in de notariële wereld” niet verplicht is de fiscus op zijn fout te wijzen. Voorzover dat wél de opvatting van de notariële wereld zou zijn, deelt de Kamer die opvatting zoals blijkt het hetgeen hiervoor is overwogen niet.
De Kamer is van oordeel dat de aan de notaris verweten gedraging zodanig ernstig is dat de maatregel van berisping hier op zijn plaats is.
De beslissing
De Kamer voornoemd:
verklaart de klacht gegrond;
legt aan de notaris de maatregel van berisping op;
bepaalt dat de opgelegde maatregel nadat deze beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, zal worden tenuitvoergelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris.
Deze beslissing is gegeven door mrs R.G. Kok, voorzitter, J. Hulsebosch, G.A.M. van Lith, J.Z. Moree en M.G.L. den Os-Brand, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr A. Saab, in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2004.
Afschrift van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan de notaris gezonden.
Binnen dertig dagen na de dagtekening van de begeleidende brief kan de notaris van deze beslissing in hoger beroep komen bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.