Uitspraak
7 juli 2005
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. De naamloze vennootschap NS GROEP N.V.,
gevestigd te Utrecht,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPÈL,
GEÏNTIMEERDE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPÈL,
procureur: mr. H.M.H. Speyart,
2. de rechtspersoon naar Duits recht BOMBARDIER TRANSPORTATION (BAHNTECHNOLOGIE) GERMANY GmbH & Co. KG,
gevestigd te Berlijn, Duitsland,
GEVOEGDE PARTIJ AAN DE ZIJDE VAN APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPÈL/GEÏNTIMEERDE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPÈL,
procureur: mr. W. Knibbeler,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALSTOM TRANSPORT B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
3. de vennootschap naar Duits recht ALSTOM LHB GmbH,
gevestigd te Salzgitter, Duitsland,
GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPÈL,
APPELLANTEN IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPÈL,
procureur: mr. B. van der Zijpp.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk NS, Bombardier en (geïntimeerden gezamenlijk) Alstom genoemd.
Bij dagvaarding van 12 mei 2005 is NS in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 april 2005 van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht, in deze zaak onder num-mer 191920/KG ZA 05-247/YT gewezen tussen Alstom als eiseres en NS als gedaagde. De appèldagvaarding bevat de grieven.
NS heeft overeenkomstig de appèldagvaarding acht grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskosten, de vorderingen van Alstom zal afwijzen, met veroordeling van Alstom in de kosten van beide instanties.
Bij incidentele memorie tot voeging heeft Bombardier gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van NS. Bombardier heeft geconcludeerd dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd, met veroordeling van Alstom in de kosten van het geding.
Bij memorie van antwoord (genomen ter zitting van 20 mei 2005) heeft Alstom onder verwijzing naar haar pleitnotities de grieven bestreden, producties overgelegd, harerzijds in voorwaardelijk (voor het geval één of meer van de grieven van NS zou(den) slagen) incidenteel appèl een grief voorgesteld en geconcludeerd – zakelijk weergegeven – in het principaal appèl dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en in het voorwaardelijk incidenteel appèl dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de primaire vorderingen van Alstom zal toewijzen, een en ander met veroordeling van NS (uitvoerbaar bij voorraad) in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
Het hof heeft ter zitting van 20 mei 2005 beslist dat Bombardier wordt toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van NS. Partijen hebben op deze zitting de zaak doen bepleiten, NS door haar procureur en door mr. M.O. Meulenbelt (advocaat te Amsterdam en Brussel), Bombardier en Alstom elk door hun procureur. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen (NS mede aan de hand van aanvullende aantekeningen), die zijn overgelegd aan het hof. NS heeft bij die gelegenheid nog een akte houdende overlegging productie genomen. Van de zijde van Alstom is ter zitting medegedeeld dat zij als grondslag van haar vorderingen niet langer handhaaft: i) de stelling dat de aanbieding van Bombardier niet geldig is omdat deze niet in overeenstemming was met de nieuwe botsveiligheidseisen per 1 januari 2005 (inleidende dagvaarding 16 t/m 19) en ii) de stelling dat de aanbieding van Bombardier niet geldig is omdat deze niet in overeenstemming was met de door NS gestelde minimum capaciteitseisen (inleidende dagvaarding 25 t/m 27).
Vervolgens hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties. NS heeft voorafgaand aan het pleidooi haar procesdossier in eerste aanleg aan het hof toegestuurd en daarbij medegedeeld dat zij daaruit een aantal producties had verwijderd alsmede dat zij een aantal producties op onderdelen had zwart gemaakt "om te voorkomen dat daarbij de bedrijfsvertrouwelijke gegevens van Alstom over de resultaten van onderhandelingen tussen NS en Alstom kenbaar worden voor Bombardier". Naderhand heeft NS de producties alsnog in 'ongeschoonde' versie aan het hof gestuurd. Bombardier heeft aan het hof laten weten dat zij geen bezwaar ertegen heeft dat zij geen inzage in de desbetreffende gegevens krijgt en het hof niettemin uitspraak doet op de 'ongeschoonde' producties.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de appèldagvaarding respectievelijk naar de memorie van Alstom.
3. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 2 van het vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aange-merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om een door NS uitgeschreven aanbestedingsprocedure - bekend gemaakt op 18 april 2002 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen - voor de levering van spoorwegwagons voor passagiersvervoer. De opdracht omvat een vaststaande levering van spoorwegwagons voor in totaal 13.000 reizigers en vijf optionele aanvullende leveringen, elk voor in totaal 12.000 reizigers. Alstom en Bombardier zijn de aanbieders in deze aanbestedingsprocedure. NS heeft na onderhandelingen met beide aanbieders Bombardier aangewezen als 'preferred bidder'. NS en Bombardier hebben daarna overeenstemming bereikt over de voorwaarden van een definitieve leveringsovereenkomst. NS heeft aan het sluiten van een definitieve overeenkomst de voorwaarde verbonden dat de uitkomst van de door Alstom aanhangig gemaakte procedure haar zou toestaan de overeenkomst met Bombardier gestand te doen.
4.2. Bij inleidende dagvaarding heeft Alstom gevorderd (kort weergegeven) primair een verbod aan NS de opdracht aan een ander dan Alstom te gunnen en een gebod om aan Alstom de status van 'preferred bidder' te verlenen en om met Alstom de aanbestedingsprocedure voort te zetten, subsidiair een gebod aan NS om Alstom en Bombardier uit te nodigen een nieuwe aanbieding te doen, meer subsidiair een gebod aan NS om de aanbiedingen van Alstom en van Bombardier opnieuw te beoordelen en uiterst subsidiair een gebod aan NS om de opdracht tot levering te heraanbesteden, alles op straffe van een dwangsom.
4.3. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Alstom in die zin toegewezen dat aan NS is verboden tot gunning van de opdracht over te gaan voordat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden met inachtneming van het in het dictum onder 4.2 bepaalde, namelijk een gebod aan NS om binnen drie weken na de dag van betekening van het vonnis Alstom en Bombardier uit te nodigen een nieuwe aanbieding in te dienen, waarbij NS in of bij die uitnodiging tevens de objectieve en eenduidige eisen, criteria en wegingsfactoren moet vermelden op grond waarvan zij de nieuwe aanbiedingen zal beoordelen. Aan een en ander heeft de voorzieningenrechter een dwangsom verbonden van EUR 10 miljoen.
4.4. Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt.
4.5. In de op 18 april 2002 gepubliceerde aankondiging van de voorgenomen aanbesteding heeft NS kenbaar gemaakt de aanbestedingsprocedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking te zullen volgen. In december 2002 heeft NS aan de aanbieders een 'Request for quotation' verstrekt. Onder 3.6 daarvan is het volgende vermeld:
NS shall award the order to the Supplier with the most economically favourable offer and with due regard to the sub-award criteria stipulated hereunder, which are listed in declining order of importance.
1. The extent to which the Specification is met,
2. The level of RAMS (Reliability, Availability, Maintainability, and Safety) guarantees,
3. The extent to which existing concepts and proven technologies have been or are employed,
4. Lowest LCC (Life Cycle Costs),
5. The most favourable commercial conditions,
6. The level of quality of the offer.
De aanbieders hebben naar aanleiding hiervan een eerste, voorlopige offerte uitgebracht. In september 2003 heeft NS aan de aanbieders een 'Request for enhanced quotation' verstrekt. Onder 3.6 daarvan is het volgende vermeld:
NS shall award the order to the Supplier with the most economically favourable offer. In view of this, the earning power of an offer is regarded as the most important award criteria. Earning power is defined as the total earnings over the technical life cycle (as defined in the Draft Purchase Agreement) in relation to the costs of investment (the purchase price) and the operating costs during the technical life cycle (including but not limited to maintenance, energy consumption, logistic costs, spare parts and train sets and costs related to malfunctioning). To avoid any potential misunderstanding we have included earning power in the sub-award criteria. As such the award criteria for this tender are as follows:
NS shall award the order to the Supplier with the most economically favourable offer and with due regard to the sub-award criteria stipulated hereunder, which are listed in declining order of importance.
1. The level of earning power of the offer,
2. (volgen de hierboven vermelde criteria 1 t/m 6, hernummerd tot 2 t/m 7, hof).
De aanbieders hebben vervolgens een tweede, eveneens voorlopige offerte uitgebracht. In mei 2004 heeft NS aan de aanbieders een 'Request for Best and Final Offer' verstrekt. Onder 3.6 daarvan is vermeld:
NS shall enter into exclusive negotations with the preferred bidder which will be the supplier with the most economically favourable offer(…). The award criteria on the basis of which NS shall select the preferred bidder are, in declining order of importance, as follows:
(volgen onder 1 t/m 7 de hiervoor vermelde criteria genoemd in het 'Request for enhanced quotation', hof).
Tussen het verstrekken van het 'Request for quotation' en het verstrekken van het 'Request for Best and Final Offer' hebben tussen enerzijds NS en anderzijds Alstom en Bombardier besprekingen en onderhandelingen plaatsgehad. Op 14 juni 2004 hebben Alstom en Bombardier hun definitieve offerte bij NS ingediend. Bij brief d.d. 7 juli 2004 heeft NS aan Alstom laten weten dat Alstom niet werd aangewezen als 'preferred bidder'.
4.6. Richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB 1993, L 199, blz. 84) - hierna: richtlijn 93/38 - is in Nederland geïmplementeerd bij wet van 31 maart 1993, Stb. 212 (Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen) en het daarop gebaseerde besluit van 6 april 1993, Stb. 214 (Besluit aanbestedingen nutssector), zoals gewijzigd bij besluit van 30 mei 1994, Stb. 376. Op 30 april 2004, de dag van haar bekendmaking in het Publicatieblad EG, is in werking getreden richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB 2004, L 134, blz. 1), hierna: richtlijn 2004/17. De uitvoeringstermijn van richtlijn 2004/17 verstrijkt op 31 januari 2006. Deze richtlijn is in Nederland nog niet geïmplementeerd.
4.7. De feiten die relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of NS in de loop van de aanbestedingsprocedure naar behoren melding heeft gemaakt van de door haar te hanteren gunningscriteria, dateren van vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2004/17. Dat brengt mee dat voormelde beoordeling dient te geschieden aan de hand van (de geïmplementeerde) richtlijn 93/38.
4.8. Artikel 34 lid 2 van richtlijn 93/38 houdt, voor zover hier van belang, in dat - in het geval de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt - de aanbestedende diensten alle gunningscriteria vermelden die zij voornemens zijn te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht. Het hof voegt hier aan toe dat het "lid 1, onder b)" in artikel 34 lid 2 van richtlijn 93/38 in de Nederlandse taal met verbetering van een kennelijke misslag leest als "lid 1 onder a)", zulks overeenkomstig de tekst van deze bepaling in de Franse en Engelse taal. Op grond van het verband tussen het genoemde lid 2 met artikel 34 lid 1 aanhef en onder a) moeten de woorden "alle gunningscriteria die zij voornemens zijn te hanteren" in lid 2 klaarblijkelijk aldus worden begrepen dat daarmee bedoeld zijn de "verschillende criteria" in lid 1 onder a), waarvan in deze bepaling vervolgens een aantal bij wijze van voorbeeld is genoemd ("zoals de leveringstermijn, de uitvoeringstermijn, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de kwaliteit, de esthetische en functionele kenmerken, de technische waarde, de klantenservice en technische bijstand, de verbintenissen met betrekking tot reserveonderdelen, de gewaarborgde materiaalvoorziening en de prijs"). Vermelding van "alle gunningscriteria die zij (de aanbestedende diensten, hof) voornemens zijn te hanteren" dient, als gezegd, zo mogelijk te geschieden "in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht". Het hier overwogene voert het hof tot de conclusie dat richtlijn 93/38 althans naar de tekst van artikel 34 aan een aanbestedingsprocedure voor zover hier van belang niet méér eisen stelt dan dat alle gunningscriteria die de aanbestedende dienst voornemens is te hanteren - en met welke gunningscriteria bedoeld zijn criteria zoals zojuist geciteerd - vooraf worden kenbaar gemaakt en wel zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht. In het bijzonder moet worden geoordeeld dat de stellingname van Alstom dat NS ook de door haar vooraf vastgestelde (nadere) wegingsfactoren bekend had behoren te maken geen steun vindt in de tekst van artikel 34. Zó bezien, is de hiervoor onder 4.5 in het kort beschreven aanbestedingsprocedure in overeenstemming met de eisen van richtlijn 93/38.
4.9. Artikel 34 van richtlijn 93/38 verschilt aanzienlijk van de corresponderende bepaling in richtlijn 2004/17, artikel 55. Volgens lid 2 van deze laatste bepaling specificeert de aanbestedende dienst het relatieve gewicht dat zij voor de bepaling van de economisch voordeligste inschrijving aan ieder van de gekozen criteria toekent. Dit gewicht kan, aldus de tweede alinea, worden uitgedrukt in een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum. Wanneer volgens de aanbestedende dienst om aantoonbare redenen geen weging mogelijk is, vermeldt de aanbestedende dienst de criteria in dalende volgorde van belangrijkheid. Van een uitleg van artikel 34 lid 2 van richtlijn 93/38, zoals in Nederland geïmplementeerd, overeenkomstig artikel 55 lid 2 van richtlijn 2004/18 kan hier naar het oordeel van het hof geen sprake zijn, aangezien zodanige uitleg in strijd zou zijn met de rechtszekerheid en zou neerkomen op het verlenen van terugwerkende kracht aan artikel 55. Zodanige uitleg zou er bovendien op neerkomen dat NS zou dienen te voldoen aan een verplichting uit een niet geïmplementeerde richtlijn, waarvan de omzettingstermijn nog niet is verstreken.
4.10. Alstom heeft zich in dit verband nog beroepen op het arrest van het HvJ EG van 12 december 2002, C-470/99 ('Universale-Bau'). Deze zaak betrof richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. In deze zaak had de aanbestedende dienst gegadigden die tot inschrijving zouden worden uitgenodigd geselecteerd volgens beoordelingsmodaliteiten die niet vooraf kenbaar waren gemaakt, maar tevoren bij een notaris waren neergelegd. Het hof leest dit arrest evenwel niet aldus dat het HvJ heeft bedoeld daarin aan de voorafgaande bekendmaking van gunningscriteria strengere eisen te stellen dan de eisen die voortvloeien uit - toegepast op de onderhavige zaak - artikel 34 van richtlijn 93/38, in die zin dat NS op grond van dit arrest zou zijn gehouden om haar voornemen om de hiervoor onder 4.5 genoemde gunningscriteria op een bepaalde wijze toe te passen (bijvoorbeeld zoals hierna onder 4.14 en 4.15 te bespreken), tevoren bekend te maken. Met "het relatieve belang van deze criteria" in rechtsoverweging 98 heeft het HvJ onmiskenbaar het oog op de "afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht" in rechtsoverweging 97. De omstandigheid dat in artikel 55 lid 2 van richtlijn 2004/17 de woorden "het relatieve gewicht" worden gebezigd en dat aan die woorden dáár een andere betekenis toekomt dan de volgorde van belangrijkheid doet daaraan niet af. Het hier besproken arrest van het HvJ leidt het hof derhalve niet tot een ander oordeel omtrent de betekenis van artikel 34 van richtlijn 93/38.
4.11. Alstom heeft in dit verband ten slotte gewezen op considerans 55 van richtlijn 2004/17. Daarin komt de volgende passage voor
Teneinde de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling bij de gunning van opdrachten te waarborgen, moet worden voorzien in de door de jurisprudentie bevestigde verplichting om de nodige transparantie te garanderen teneinde iedere inschrijver de mogelijkheid te bieden redelijkerwijs kennis te nemen van de criteria en de nadere regelingen die zullen worden toegepast ter bepaling van de economisch voordeligste inschrijving. Daarom dienen de aanbestedende diensten tijdig de gunningscriteria en het relatieve gewicht van elk van deze criteria aan te geven (…).
De gedachtengang van Alstom is dat de communautaire wetgever aldus expliciet tot uitdrukking heeft gebracht dat artikel 55 lid 2 van richtlijn 2004/17 niet meer is dan een codificatie van bestaande jurisprudentie. Ook dit argument kan het hof niet overtuigen. Het hof leest in deze passage niet dat ook reeds "de door de jurisprudentie bevestigde verplichting" strekte tot het tijdig aangeven van "het relatieve gewicht van elk van deze criteria" in de zin die aan deze laatste woorden moet worden toegekend in richtlijn 2004/17. Het hof merkt hierbij terzijde op dat, indien het laatste anders zou zijn, de invoering van richtlijn 2004/17 in zoverre een vermindering van de in de jurisprudentie gestelde eisen van voorafgaande bekendmaking zou meebrengen, waar artikel 55 lid 2 de aanbestedende diensten in bepaalde gevallen toestaat af te zien van de vermelding van het relatieve gewicht (en in welke gevallen vermelding van de criteria in dalende volgorde van belangrijkheid volstaat).
4.12. Het voorgaande komt er op neer dat de eerste twee grieven van NS doel treffen.
4.13. Het hof zal hierna de overige bezwaren van Alstom tegen de door NS gevolgde aanbestedingsprocedure bespreken.
4.14. Zoals onder 4.1 vermeld heeft de onderhavige aanbesteding betrekking op een vaststaande levering (de 'basisbestelling') en vijf optionele aanvullende leveringen. Gebleken is dat NS uitsluitend aan de basisbestelling en de opties 1 en 2 gewicht heeft toegekend bij haar beoordeling van de inschrijvingen en aan de opties 3 t/m 5 geen gewicht heeft toegekend. Zij heeft de basisbestelling en de opties 1 en 2 gewogen in de verhouding 50-30-20. Anders gezegd: zij heeft het onderlinge gewicht van alle onderdelen vastgesteld op 50-30-20-0-0-0. Volgens Alstom betreft het volkomen willekeurige onderlinge wegingsfactoren en is het onbegrijpelijk waarom NS prijzen heeft gevraagd voor treinstellen met een totale capaciteit van ca. 73.000 passagiers. In hoger beroep heeft Alstom aan een en ander de conclusie verbonden dat NS tijdens de aanbestedingsprocedure een essentiële wijziging heeft doorgevoerd in haar belangrijkste gunningscriterium, namelijk het verdienvermogen.
4.15. Het hof verwerpt deze stellingname van Alstom. NS heeft uiteengezet hoe zij tot de door haar becijferde reizigerscapaciteit is gekomen: zij heeft het te vervangen materieel berekend op een reizigerscapaciteit van ongeveer 50.000. Zij is tot de conclusie gekomen dat zij voor de vervanging met minder materieel zou kunnen volstaan als gevolg van efficiency-verbeteringen (sneller materieel, minder vaak defect). De met de nieuwe treinen in te kopen reizigerscapaciteit heeft zij aldus berekend op ongeveer 37.000. Dat stemt overeen met het totaal van de basisbestelling en de twee eerste opties. Zij heeft het wenselijk gevonden voor zichzelf de nodige flexibiliteit in te bouwen, omdat de capaciteitsbehoefte kan fluctueren naar aanleiding van bijvoorbeeld variaties van het reizigersvolume op stoptreinlijnen, het winnen of verliezen van concessies en de bewezen kwaliteit van het nieuwe materieel. Niet aannemelijk is daarom dat een en ander berust op willekeur. Het zwaarder laten wegen van de basisorder ten opzichte van de eerste optie, van de eerste optie ten opzichte van de tweede optie en het in het geheel niet meer laten meewegen van de opties 3 t/m 5 stonden NS daarbij vrij. De onderlinge weging hiervan weerspiegelt kennelijk de verwachting van NS omtrent de benodigde reizigerscapaciteit. Niet aannemelijk is geworden dat vaststond dat NS van de opties 3 t/m 5 geen gebruik zou maken, wèl dat NS de kans dat zij van deze opties in de toekomst gebruik zou maken aanzienlijk geringer inschatte dan ten aanzien van de opties 1 en 2 het geval was. Anders dan Alstom stelt, betekent een en ander niet dat NS wijziging heeft aangebracht in haar gunningscriteria.
4.16. In het verlengde van deze discussie heeft Alstom in hoger beroep het standpunt ingenomen dat Bombardier, die had besloten geen prijsreductie toe te passen voor de laatste drie opties, méér moet hebben geweten over de vermoedelijke leveringsomvang en dat aan Alstom deze informatie is onthouden. Dit standpunt kan echter geen stand houden. Gelet op de toelichting van Bombardier in haar memorie acht het hof niet aannemelijk geworden dat de beide inschrijvers op dit punt niet over gelijke informatie hebben beschikt.
4.17. Een volgend bezwaar van Alstom tegen de handelwijze van NS betreft het volgende. Terwijl de onderhandelingen tussen NS en Bombardier nog gaande waren in het najaar van 2004, werd bekend dat per 1 januari 2005 een nieuwe veiligheidseis zou gaan gelden voor spoorvoertuigen en daarmee ook voor de aan NS te leveren spoorwagons. NS heeft Alstom en Bombardier toen bij schrijven van 8 december 2004 uitgenodigd hun aanbiedingen opnieuw te bevestigen en daarbij opgave te doen van de mogelijke prijsconsequenties van (eventuele) aanpassingen om te kunnen voldoen aan de nieuwe botsveiligheidseis. De door Alstom aangeboden spoorwagons voldeden reeds aan die nieuwe eis. Op 10 januari 2005 hebben Alstom en Bombardier de herbevestiging van hun aanbiedingen en de gevraagde opgave bij NS ingediend. Alstom heeft daarbij een prijsverlaging aangeboden, die door NS is geweigerd. Bombardier heeft geen prijswijziging doorgevoerd "als gevolg van het moeten voldoen aan de nieuwe wetgeving" ('Beoordeling LighTTrain, Rapportage heroverweging keuze preferred bidder', bijlage 5 bij productie 15 Alstom). Alstom betoogt dat het kosteloos aanbieden door Bombardier van een zeer ingrijpende en kostbare wijziging in de trein per saldo een prijsverlaging is. NS had daarom de prijsverlaging van Alstom eveneens in haar beoordeling dienen te betrekken. Daardoor zou NS hebben kunnen waarborgen dat ook op 10 januari 2005 nog sprake was van een werkelijke en eerlijke concurrentie tussen de beide aanbieders. Door dat niet te doen heeft NS gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
4.18. Uit de conclusie van de hiervoor vermelde 'Rapportage heroverweging keuze preferred bidder' moet worden afgeleid dat de door Alstom aangeboden prijsverlaging, indien aanvaard door NS, geen invloed zou hebben gehad op de keuze van 'preferred bidder'. Feiten of omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat voornoemde conclusie op onjuiste gronden berust, zijn niet gesteld of aannemelijk geworden. Niet aannemelijk is daarom dat Alstom door de gestelde schending van het gelijkheidsbeginsel is benadeeld. Of NS op dit punt nu wel of niet juist heeft gehandeld, kan in het midden blijven.
4.19. Volgens Alstom is de door NS gegeven volgorde van gunningscriteria allesbehalve transparant en zet deze de inschrijvers op het verkeerde been. Alstom heeft haar bezwaren in dit verband toegespitst op de gunningscriteria 1, 2 en 5, in die zin dat gunningscriterium 5 (lowest life cycle costs) ook wordt meegewogen bij de toetsing aan de gunningscriteria 1 (earning power) en 2 (extent to which the specification is met). Alstom heeft daarbij verwezen naar de 'Rapportage Earning power', par. 3.2.1, en naar de 'Rapportage Beoordeling Best and Final Offer', par. 2.1.3.
4.20. Alstom heeft haar bezwaren niet anders dan zoals hiervoor onder 4.19 weergegeven toegelicht. Aldus heeft zij voor het hof niet naar behoren toegelicht op welke wijze zij op het verkeerde been is gezet. Bij kennisneming van de verschillende criteria is het op het eerste gezicht niet verrassend dat bestanddelen daarvan interfereren. Wat betreft de criteria 1 en 5 volgt dat al uit het 'Request for enhanced quotation' onder 3.6 (hierboven onder 4.5 geciteerd). Wat de criteria 2 en 5 betreft: de door NS gestelde eisen en wensen op functioneel niveau zijn opgenomen in het bestek; daarvan maken deel uit gegevens over preventief en correctief onderhoud. Dat bij de beoordeling van de vraag in hoeverre aan deze eisen en wensen is tegemoet gekomen in de aanbieding een relatie aan de dag treedt tussen deze gegevens en de life cycle costs (LCC) lijkt voor de hand liggend. Wat hiervan verder zij, de gestelde bezwaren stuiten af op de omstandigheid dat Alstom niet voldoende duidelijk heeft gemaakt in hoeverre het op elkaar inwerken van de genoemde criteria Alstom - in haar woorden - op het verkeerde been heeft gezet.
4.21. Het hof zal thans de grief van Alstom in het incidenteel appèl bespreken, aangezien de voorwaarde waaronder dat appèl is ingesteld is vervuld. Daarin komt Alstom op tegen rechtsoverweging 3.10 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter het beroep van Alstom op de ongeldigheid van de aanbieding van Bombardier heeft verworpen. Dat beroep was gegrond op de stelling dat de aanbieding van Bombardier als een voorwaardelijke aanbieding moet worden aangemerkt: Bombardier had daaraan immers de voorwaarde verbonden dat NS een bepaald bedrag zou betalen indien zij na de levering van de basisbestelling geen vervolgbestelling door gebruikmaking van één van de opties zou doen.
4.22. Van een voorwaardelijke aanbieding zou eerst sprake zijn in het geval gebondenheid van Bombardier aan haar aanbieding afhankelijk is van het vervuld zijn van een aan die aanbieding verbonden voorwaarde. Dat doet zich hier evenwel niet voor. Met de voorzieningenrechter is het hof dan ook van oordeel dat de prijsberekening van Bombardier niet als een voorwaarde kan worden aangemerkt. Het hof onderschrijft voorts de overweging in het vonnis dat niet kan worden gezegd dat de prijs daardoor niet "fixed and firm" is zoals bepaald in artikel 18.1.1 van de 'Draft Purchase Agreement'. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen nog gedebatteerd over de vraag of de door NS ter beschikking gestelde prijsbladen wel ruimte boden voor een bieding zoals die van Bombardier. Wat hiervan verder zij, de desbetreffende formulieren zijn niet in het geding gebracht en niet aannemelijk is geworden dat deze die ruimte niet boden. De incidentele grief faalt.
5. Slotsom en kosten
De eerste twee grieven van NS slagen. De overige grieven in het principaal appèl kunnen bij gebreke van belang onbesproken blijven. De grief in het incidenteel appèl faalt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van Alstom moeten alsnog worden afgewezen. Alstom zal bij deze stand van zaken worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (in hoger beroep zowel in het principaal als in het incidenteel appèl).
6. Beslissing
Het hof
vernietigt het bestreden vonnis;
opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Alstom af;
veroordeelt Alstom in de proceskosten in eerste aanleg en begroot deze kosten aan de zijde van NS op EUR 1.060,-;
veroordeelt Alstom in de kosten van het hoger beroep - zowel in het principaal appèl als in het incidenteel appèl - en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van NS op EUR 3.044,93 en aan de zijde van Bombardier op EUR 3.867,-;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, R.J.F. Thiessen en A.N. van de Beek en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2005.