Uitspraak
arrestnummer
rolnummer 23-000891-02
datum uitspraak 7 juli 2003
tegenspraak
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 5 maart 2002 in de strafzaak onder parketnummer 13/129078-01 van het openbaar ministerie
tegen
[verdachte]
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 12, 13, 15 en 19 februari 2002 en in hoger beroep van 28 augustus 2002, 11 september 2002, 18 november 2002, 11 december 2002, 22 januari 2003, 14 april 2003 en 23 juni 2003.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 12 februari 2002 op vordering van de officier van justitie toegestane nadere omschrijving der feiten en wijziging tenlastelegging. Van die dagvaarding en vordering tot nadere omschrijving der feiten en de wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, verbetert het hof deze. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissingen komt dan de eerste rechter.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
De raadsvrouw heeft verweer gevoerd zoals weergegeven in de door haar ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota, welke zich bij de stukken bevindt. Het verweer komt er
-kort gezegd- op neer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging in verband met schending van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) en het fundamentele recht dat iemand zich vrij en onbeperkt tot een advocaat moet kunnen wenden, zoals neergelegd in artikel 18 van Pro de Grondwet, artikel 14 lid 3 sub d IVBPR Pro en artikel 6 lid 3 sub c EVRM Pro.
Het verweer kan -naar oordeel van het hof- worden opgevat als bestaande uit de volgende drie onderdelen:
- de 'tapgesprekken' tussen verdachte en de raadsman Ali Riza zijn ten onrechte aan het dossier toegevoegd;
- nadat de rechtbank ten aanzien van laatstgenoemde 'tapgesprekken' de verwijdering uit het dossier en de vernietiging van deze 'tapgesprekken' had bevolen, heeft het openbaar ministerie eerst na tien maanden aan dit rechterlijk bevel volledige uitvoering gegeven;
- thans bevindt zich in het dossier van onderhavige strafzaak nog steeds een verslag van een 'tapgesprek' waarbij advocaat mr. Jahae, raadsman van een medeverdachte, één van de gesprekspartners is en voorts duidt dit op de mogelijkheid dat er nog meer 'tapverslagen' waarbij een geheimhouder gesprekspartner is, in het dossier zijn opgenomen.
Subsidiair verzoekt de verdediging om strafvermindering op grond van artikel 359a Sv.
Met de raadsvrouw stelt het hof vast dat aan het dossier zijn toegevoegd geweest 'tapgesprekken', die zijn gevoerd tussen de verdachte en de raadsman Ali Riza. Vast staat tevens dat deze gespreken in een zeer laat stadium - tien maanden nadat de rechtbank daartoe opdracht had gegeven - zijn verwijderd uit het dossier. Het hof heeft tevens, met de raadsvrouw kunnen vaststellen dat zich in het aan het hof overgelegde dossier in deze zaak nog ten minste één weergave bevond van een telefoongesprek bevond tussen de raadsman van een medeverdachte, mr. Jahae, en een medeverdachte.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
1. Vooropgesteld dient te worden dat een ieder het recht heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan een raadsman in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een raadsman te raadplegen. Uit artikel 126aa, tweede lid, Sv volgt dat (verslagen van) tapgesprekken welke zijn gevoerd met een geheimhouder -zoals een raadsman- niet aan het dossier mogen worden toegevoegd en dienen te worden vernietigd.
2. Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de onderhavige zaak dient te worden onderscheiden van de door de raadsvrouw aangehaalde zaak HR 12 januari 1999, NJ 1999, 290, waarin sprake was van 'tapgesprekken' waarbij de strafzaak inhoudelijk aan de orde kwam en deze tapgesprekken voorts daadwerkelijk tot het bewijs zijn gebezigd.
3. Het toevoegen aan het dossier van de 'tapgesprekken' gevoerd tussen verdachte en de raadsman Ali Riza en het zeer laat verwijderen en vernietigen van deze 'tapgesprekken' acht het hof een ernstige veronachtzaming van de rechten van verdachte. Het hof is evenwel van oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn, noch in het dossier, noch in hetgeen de raadsvrouw heeft betoogd, om opzettelijke schending van de rechten van verdachte en eventuele derden aan te nemen.
4. Het hof overweegt in dit verband dat van de 'tapgesprekken' gevoerd tussen verdachte en een raadsman door de rechtbank geen gebruik is gemaakt voor het bewijs. Voorts betrekt het hof in de overweging dat de samenstelling van de rechtbank welke het vonnis heeft gewezen een andere was dan de samenstelling waarin de rechtbank ter terechtzitting van 23 augustus 2001 heeft bepaald dat bedoelde tapgesprekken niet tot het bewijs zouden worden gebezigd. De papieren versie van de bewuste tapgesprekken is op 7 februari 2002 en de digitale versie is op 4 december 2002 vernietigd. De rechters welke het vonnis hebben gewezen hebben kennelijk niet de beschikking gehad over de papieren versie van bedoelde tapgesprekken. Weliswaar hadden laatstgenoemde rechters de beschikking over de digitale versie van de tapgesprekken, doch er zijn in het dossier geen aanknopingspunten om aan te nemen dat zij van deze digitale versie kennis hebben genomen. Het hof heeft evenmin kennis genomen van de digitale versie van de tapgesprekken tussen verdachte en eerdergenoemde raadsman.
5. Alles overwegende acht het hof het toevoegen van de tapgesprekken tussen verdachte en meergenoemde geheimhouder en de te late verwijdering en vernietiging weliswaar in ernstige mate onachtzaam, doch nu deze tapgesprekken niet tot het bewijs zijn gebezigd acht het hof de schending van het fundamentele rechtsbeginsel van vrij en onbeperkt verkeer met een raadsman niet van dusdanige aard dat deze tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging dient te leiden.
6. Met betrekking tot het thans nog in het dossier aanwezige verslag van een tapgesprek waarbij de raadsman mr. Jahae gesprekspartner is, overweegt het hof dat eveneens het opnemen van dit 'tapgesprek' in het dossier, schending van het recht oplevert. Niettemin is van belang dat in dit gesprek -zoals is gebleken ter terechtzitting van 23 juni 2003- niet inhoudelijk over enig strafbaar feit wordt gesproken en voorts dat bedoeld gesprek in het kader van de strafzaak tegen medeverdachte [naam] is gevoerd. Tevens is niet aannemelijk geworden dat de rechtbank bij haar oordeelsvorming in onderhavige strafzaak acht heeft geslagen op bedoeld gesprek. Evenmin zal het hof dit gesprek betrekken bij zijn oordeelsvorming. Het hof is niet gebleken dat in het dossier nog één of meerdere verslagen van 'tapgesprekken' waarbij één van de gesprekspartners de hoedanigheid van geheimhouder heeft, zijn opgenomen. Het hof ziet in de omstandigheid van het in het dossier opgenomen tapgesprek met voornoemde raadsman mr. Jahae derhalve geen reden voor strafvermindering.
7. De slotsom is dat het beroep op niet ontvankelijkheid faalt. Wel zal het hof, gelet op de hiervoor geconstateerde ernstige veronachtzaming van de rechten van de verdachte, hiermee bij het bepalen van de straf - als het daartoe komt - rekening houden.
Bewijslevering
De raadsvrouw heeft het -eveneens in voornoemde pleitnota geformuleerde- verweer gevoerd dat de 'tapgesprekken' welke zijn opgenomen op basis van de door de rechter-commissaris afgegeven 'machtiging opnemen telecommunicatie' wegens schending van artikelen 10 en 13 van de Grondwet, artikel 8 EVRM Pro en artikel 126m Sv als onrechtmatig verkregen dienen te
worden beschouwd. Uit de aan de machtiging ten grondslag liggende stukken zou immers geen redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 Sv Pro blijken. De 'tapgesprekken' dienen derhalve van het bewijs te worden uitgesloten, zodat verdachte bij gebreke van (voldoende) bewijs dient te worden vrijgesproken. Subsidiair heeft de raadsvrouw strafvermindering bepleit.
Meer subsidiair heeft de verdediging verzocht de rechter-commissaris als getuige ter terechtzitting te horen. Het hof kan alsdan een juist beeld krijgen omtrent hetgeen de rechter-commissaris bij de beslissing om voornoemde machtiging af te geven in zijn beschouwing heeft betrokken.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Op 1 maart 2001 is er een aanslag gepleegd op het leven van [naam]. Teneinde informatie te verkrijgen met betrekking tot mogelijke daders van de aanslag zijn de gesprekken waar [naam] aan deelnam opgenomen. Met betrekking tot deze tap is voldaan aan de eisen van artikel 126m Sv nu de aanslag een ernstige inbreuk op de rechtsorde heeft opgeleverd. Het tappen van de telefoon van [naam] was geboden nu de aanslag heeft plaatsgevonden op een nachtelijk uur, [naam] niet in staat was zelf inlichtingen te verschaffen in verband met de slechte lichamelijke toestand waarin hij verkeerde, [naam] net vrij was na een gevangenisstraf van negen jaar te hebben uitgezeten wegens een Opiumwet-delict en gelet op de ernst van de feiten. Naar aanleiding van de inhoud van de bij [naam] getapte telefoongesprekken en het in zijn auto aantreffen van een aanzienlijke hoeveelheid hasj en patronen, is het vermoeden gerezen dat [naam] zich bezighield met het tot stand brengen van (een) verdovende middelentransactie(s). [naam] bleek regelmatig telefonisch contact te hebben met een tweetal personen, onder wie verdachte. Uit de opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken van [naam] zou zijn gebleken dat verdachte werkzaamheden verrichtte voor en in overleg met [naam].
Bovenstaande bevindingen zijn neergelegd in een proces-verbaal van politie dat tezamen met een tweetal verslagen van opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken ten grondslag heeft gelegen aan de vordering tot een machtiging opnemen telecommunicatie met betrekking tot verdachte. De twee bijgevoegde verslagen van telefoongesprekken konden redelijkerwijs het vermoeden dat verdachte een rol zou spelen bij een verdovende middelentransactie bevestigen.
Naar oordeel van het hof heeft de rechter-commissaris terecht in eerdergenoemd proces-verbaal van politie met bijbehorende weergegeven telefoongesprekken voldoende grondslag gezien om de 'machtiging opnemen telecommunicatie' met betrekking tot verdachte af te geven. De aard van de feiten waarvan [verdachte] verdachte werd leverde voorts een ernstige inbreuk op de rechtsorde op. Aan het vereiste van artikel 126m Sv is derhalve voldaan.
Nu niet is gebleken of er begin van aannemelijkheid is bijgebracht op grond waarvan zou moeten aangenomen dat de rechter-commissaris andere feiten en/of omstandigheden heeft laten meewegen bij de beslissing om eerdergenoemde machtiging af te geven dan die welke vermeld zijn in meergenoemd proces-verbaal van politie, ziet het hof geen noodzaak om de rechter-commissaris in deze als getuige ter terechtzitting te horen.
Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.
Naar oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair en onder 1 subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
ten aanzien van feit 1 meer subsidiair:
hij in de periode van 2 februari 2001 tot en met 21 maart 2001 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat feit te plegen of mede te plegen, hebbende verdachtes mededader [mededader] die heroïne in Turkije op een adres in Istanbul verborgen en hebbende hij, verdachte, en/of zijn mededader [mededader] tot het vervoer/transport van die heroïne vanuit Turkije naar Nederland contact gelegd en/of onderhouden met de beoogde leverancier(s) van voormelde hoeveelheid van voornoemd materiaal.
ten aanzien van feit 2:
hij op 11 mei 2001 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 5,98 kilogram heroïne, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
ten aanzien van feit 3:
hij op 5 juni 2001 te Amsterdam wapens van categorie III, te weten een revolver, merk Smith & Wesson, type .38 Special, kaliber .38 Special en een pistool, merk Beretta, type 850 B, kaliber 6.35 en munitie van categorie III, te weten 10 patronen, waaronder van het merk Winchester, type Volmantel, kaliber .38 Special, en van het merk G.F.L., type Volmantel, kaliber .38 Special, voorhanden heeft gehad.
Hetgeen onder 1 meer subsidiair, 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde onder 1 meer subsidiair, 2 en 3 heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezenverklaarde levert op:
ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde:
een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, bevorderen door een ander of anderen trachten te bewegen om dat feit te plegen of mede te plegen.
ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.
ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde:
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf en maatregel
De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar met aftrek van de door de verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd. Voorts heeft de rechtbank de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen voorwerpen bevolen.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf en maatregel als de rechtbank heeft opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft in samenwerking met een ander of anderen getracht een mededader te bewegen tot het vervoer van meer dan vijftig kilogram heroïne van Turkije naar Nederland. De verdachte heeft hiertoe het vervoer door een mededader van deze heroïne vanuit Nederland getracht te bevorderen, waarbij hij door aldus te handelen de risico's van het daadwerkelijke vervoer naar Nederland heeft getracht te ontlopen. De verijdeling van het vervoer naar Nederland heeft los van de wil van de verdachte gestaan.
Voorts is verdachte samen met anderen betrokken geweest bij het vervoer binnen het grondgebied van Nederland ongeveer zes kilogram heroïne. Wederom heeft de verdachte hierbij getracht de risico's van het daadwerkelijke vervoer te ontlopen door het vervoer aan te sturen.
Gelet op bovengenoemde hoeveelheden waren beide partijen heroïne bestemd voor verkoop en heeft verdachte zich laten leiden door het oogmerk van financieel gewin.
Heroïne is een voor de gezondheid van de gebruikers daarvan zeer schadelijke stof. Voorts is het gebruik van heroïne bezwarend voor de samenleving vanwege de daarmee gepaard gaande door verslaafden gepleegde criminaliteit.
Tevens heeft de verdachte een tweetal vuurwapens en munitie voorhanden gehad. De verdachte heeft hiermee een onaanvaardbaar risico voor de veiligheid van personen gecreëerd.
Het geheel der bewezenverklaarde feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, met name het internationale aspect en de rol welke verdachte hierbij vervulde, acht het hof zeer ernstig en in hoge mate verontrustend.
Deze feiten acht het hof zo ernstig dat in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zeven jaren, zoals door de rechtbank was opgelegd en door de advocaat-generaal gevorderd, geboden is.
Het hof overweegt voorts dat blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 5 december 2002, de verdachte weliswaar eerder strafrechtelijk is veroordeeld, maar niet voor vergelijkbare feiten.
Het hof overweegt voorts dat, nu het heeft vastgesteld dat sprake is geweest ten tijde van het opsporings- en vooronderzoek tot en met de procedure in hoger beroep, van ernstige veronachtzaming van de rechten en belangen van de verdachte, de in beginsel geboden onvoorwaardelijke gevangenisstraf dient te worden gematigd met zes maanden.
Het hof heeft, ten slotte, kennis genomen van het voorlichtingsrapport opgemaakt door P. Swart van de Reclassering Nederland, gedateerd 6 december 2002, maar vindt daarin geen aanleiding de straf verder te matigen.
De inbeslaggenomen voorwerpen, te weten de revolver van het merk Smith & Wesson, het pistool van het merk Beretta en een tiental patronen, dienen te worden onttrokken aan het verkeer en zijn daarvoor vatbaar aangezien het onder 3 bewezenverklaarde met betrekking tot deze voorwerpen is begaan, terwijl de voorwerpen van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36b, 36c, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 2(oud), 10(oud) en 10a van de Opiumwet en de artikelen 26(oud) en 55 van de Wet wapens en munitie.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 meer subsidiair, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewijslevering omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 meer subsidiair, 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van 6 (ZES) JAAR en 6 (ZES) MAANDEN.
Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
En voorts:
Onttrekt aan het verkeer de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen,
te weten:
- een revolver, merk Smith & Wesson, type .38 Special, kaliber .38 Special;
- een pistool, merk Beretta, type 850B, kaliber 6.35;
- 4 (vier) patronen, merk Winchester, type Volmantel, kaliber .38 Special;
- 1 (één) patroon, merk G.F.L., type Volmantel, kaliber .38 Special;
- 5 (vijf) patronen, merk, type en kaliber onbekend.
Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. Haentjens, Den Ottolander en Fasseur, in tegenwoordigheid van mr. Visser als griffier en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 7 juli 2003.