Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van L N.V., statutair gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belas-ting-dienst Y, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 30 januari 2001, ingediend door AA en BB (CC Belastingadviseurs) als gemachtigden, en aangevuld bij brief van 28 februari 2001.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 23 december 2000, op het namens belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de haar opge-leg-de navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1992.
De navorderingsaanslag was met dagtekening 31 december 1997 opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ a, met een verhoging van - na kwijtschelding - 50 percent van de nagevorderde belasting ofwel f b. Na bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak de navorderingsaanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f c, zonder verhoging.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en van de navorderingsaanslag.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en conclu-deert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en handhaving van de navorderingsaanslag, subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f d.
Het Hof heeft belanghebbende op haar verzoek in de gelegenheid gesteld een conclusie van repliek in te dienen; de inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.
Voor het vervolg van de loop van het geding wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent is opgenomen in de uitspraak van dit Hof met kenmerk 01/00398 betreffende X N.V.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1.1. Belanghebbende is opgericht op 30 december 1980 naar het recht van de Nederlandse Antillen. Ingevolge haar statuten - welke, overigens niet op wezenlijke punten, zijn gewijzigd bij akte van 9 augustus 1993 - stelt belanghebbende zich onder meer ten doel het houden van deelnemingen, het kopen, verkopen en exploiteren van schepen en het verstrekken van leningen.
2.1.2. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door H, gevestigd te Z.
2.1.3. H en L maken deel uit van het zogenoemde A-concern dat zich toelegt op het reden van schepen. De schepen van H zijn grotendeels ondergebracht in vennootschappen en varen in een poolverband.
2.1.4. Van het A-concern maakt tevens deel uit de naar Nederlands-Antilliaans recht opgerichte vennootschap X.
2.1.5. Het A-concern is opgericht door de in 1987 overleden C. De nabestaanden van C hadden in 1992 (en hebben thans nog) - via certificering - een louter economisch belang in het concern. Daarnaast houden zij via MM een minderheidsbelang in belanghebbende. De aandelen H en de daarbij behorende zeggenschapsrechten zijn in handen van de stichting AK H).
2.1.6. De directie van H bestond in het onderhavige jaar uit D en - met ingang van 1 september 1992 - E. Op 1 september 1992 is bij H een directieraad ingesteld. Deze bestaat uit leidinggevende functionarissen van H en adviseert de directie in - statutair bepaalde - belangrijke aangelegenheden.
2.2.1. Op 30 december 1980 heeft H - als aandeelhouder van belanghebbende - een trustovereenkomst gesloten met de trustmaatschappij. Deze overeenkomst houdt, kort gezegd, in dat de trustmaatschappij als "managing director" van belanghebbende zal fungeren, dat zij contact zal onderhouden met eventuele managing directors buiten de Nederlandse Antillen, dat zij voor inschrijving in het handelsregister en het doen van belastingaangifte op de Antillen zal zorgen, dat zij de boeken van belanghebbende zal bijhouden op basis van de door haar te ontvangen documenten en dat zij de jaarlijkse balans en winst- en verliesrekening zal opstellen. Voor deze werkzaamheden ontvangt zij een vaste fee van in totaal USD 3.300 per jaar. Voor additionele werkzaamheden zal zij afzonderlijke vergoedingen in rekening brengen. In de overeenkomst is voorts bepaald dat de aandeelhouders de trustmaatschappij vrijwaren van alle uit het optreden als managing director voortvloeiende aansprakelijkheden, kosten en schaden, behoudens "wilful misconduct or default" van de trustmaatschappij.
2.2.2. Op een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende, gehouden op 24 juni 1993, zijn N en O, beiden werknemers van de ABN Amro Trust Company (Curaçao) N.V. (rechtsopvolgster van de in 2.2.1 vermelde trustmaatschappij en hierna eveneens aan te duiden als: de trustmaatschappij), tot directeuren van belanghebbende benoemd. N fungeerde - in ieder geval in de jaren 1995 en 1996 - tegelijkertijd als bestuurder van een groot aantal andere vennootschappen; ook O had - althans in de jaren 1995 en 1996 - nog enkele andere bestuursfuncties in vennootschappen.
2.2.3. Op 19 oktober 1993 heeft belanghebbende, daarbij vertegenwoordigd door N en O, een "management agreement" gesloten met de trustmaatschappij. Voor de door haar te verrichten diensten bestaande in, samengevat, het bijeenroepen en houden van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders, het verzorgen van vennootschappelijke formaliteiten op de Nederlandse Antillen, het doen van belastingaangifte op de Nederlandse Antillen, het aanhouden van een bankrekening en het informeren van eventuele andere managing directors van de vennootschap, ontvangt de trustmaatschappij jaarlijks een vaste fee van USD 1.575. Daarnaast heeft de trustmaatschappij het bijhouden van de boekhouding en het voorbereiden van de jaarstukken op zich genomen waarvoor een variabele fee in de orde van grootte van USD 1.000-2.500 is overeengekomen. De trustmaatschappij kan waar nodig adviseurs inschakelen en kan voor additionele werkzaamheden afzonderlijke vergoedingen in rekening brengen.
2.2.4. Eveneens op 19 oktober 1993 zijn een "resolution in writing" en een "indemnity agreement" vastgelegd. De "resolution in writing" behelst een besluit van de aandeelhoudster van belanghebbende tot goedkeuring van het aangaan van de "management agreement" en tot machtiging van de managing directors van belanghebbende om de "management agreement" namens belanghebbende te ondertekenen. De "indemnity agreement" houdt, kort gezegd, in dat de stichting AK H de trustmaatschappij vrijwaart tegen alle aansprakelijkheden en kosten die uit het handelen van de trustmaatschappij in het kader van de "management agreement" of in opdracht van de stichting AK H voortvloeien, behoudens "wilful misconduct or gross negligence" van de trustmaatschappij. Voor de in de "indemnity agreement" verstrekte garanties heeft de stichting AK H geen vergoeding van belanghebbende bedongen.
2.2.5. X heeft een vrijwel gelijkluidende "management agreement" gesloten met de trustmaatschappij.
2.2.6. Belanghebbende maakt gebruik van het adres, het telefoonnummer en de telefax van de trustmaatschappij. Haar jaarstukken worden op de Nederlandse Antillen samengesteld; zij luiden in Nederlandse guldens.
2.2.7. Belanghebbende houdt haar belangrijkste bankrekening aan bij de ABN Amro Bank te Z.
2.3.1. Belanghebbende fungeert als (tussen)houdstermaatschappij van scheepvaartondernemingen. Aanvankelijk hield zij 33,33% van het geplaatste aandelenkapitaal in de naar Nederlands-Antilliaans recht opgerichte vennootschap K. Na een in 1992 uitgevoerde concern-herstructurering, waarbij K - onder meer - een deel van de door belanghebbende gehouden aandelen heeft ingekocht, houdt belanghebbende nog 14,7% in K.
2.3.2. Op 18 juni 1990 heeft belanghebbende een overeenkomst gesloten met F. F werd daarbij vertegenwoordigd door haar directeur, R die in 1980 naar Monaco was geëmigreerd en die zijn opleiding had genoten van wijlen C. Deze overeenkomst, die voor een jaar was aangegaan maar sedertdien telkens voor een jaar is verlengd, houdt, kort gezegd, in dat F op verzoek van belanghebbende bijstand en advies verleent
"with respect to financial transactions that [belanghebbende] wishes to conclude in the buying, selling, trade and operation of ships and also with respect to the intermediation in shipping transactions of all kind whatsoever", alsmede
"on its general financial structure, the investment and management of its funds, the management and administration of loans, deposits, securities, bonds and other investments".
Voor deze dienstverlening is een advisory fee van Ffr. 75.000 per jaar overeengekomen.
R was tot zijn vertrek naar Monaco als werknemer in dienst bij H te Z. Na zijn vertrek uit Nederland is zijn pensioenopbouw bij H voortgezet.
2.3.3. Blijkens de jaarrekening 1992 van belanghebbende bedroeg de (commerciële) winst na belasting in dat jaar f 9.791.632. Het balanstotaal ultimo 1992 beliep f 18.148.153, het eigen vermogen f 18.118.551. De activa bestonden uit de deelneming in K, teboekgesteld voor f 825.193, leningen u/g ad f 132.385 en liquide middelen ten bedrage van f 17.190.575.
Als baten zijn in de winst- en verliesrekening vermeld een resultaat uit verkoop deelneming (betreft K, zie 2.3.1.) ad f 8.552.742, dividend ad f 747.222 en ontvangen interest ad f 543.600. De bedrijfskosten beliepen f 36.737, waarvan management/bookkeeping fee f 4.797, audit fee f 5.213 en advisory charges f 24.876.
2.3.4. In 1993 heeft belanghebbende een bedrag van f 10.000.000 overgemaakt aan de S-landse werf LL ter financiering van de bouw van twee door X aanbestede schepen (de "S-landse schepen", verwezen wordt naar hetgeen onder de feiten, 2.4.1. en 2.4.8. e.v., is opgenomen in de uitspraak met kenmerk 00/00398 inzake X). Ter zake van deze financiering is geen schriftelijke (lenings)overeenkomst opgemaakt.
2.3.5. Blijkens de jaarrekening 1993 van belanghebbende bedroeg de (commerciële) winst na belasting in dat jaar f 1.198.997. Het balanstotaal ultimo 1993 beliep f 19.391.472, het eigen vermogen f 19.317.548. De activa bestonden uit de deelneming in K, teboekgesteld voor f 825.193, een vordering op X ad f 10.006.562, overige vorderingen ad f 49.357 en liquide middelen ten bedrage van f 8.510.360.
Als baten zijn in de winst- en verliesrekening vermeld interestbaten tot een totaal bedrag van f 1.312.706. De bedrijfskosten beliepen f 72.360, waarvan betaalde interest f 31.025, management/bookkeeping fee f 4.844, audit fee f 5.910, tax consultant f 2.829 en advisory charges f 24.804.
2.3.6. De overeenkomst met F is bij Addendum van 20 augustus 1996 (opnieuw) met een jaar verlengd.
2.3.7. Blijkens de jaarrekening 1996 van belanghebbende bedroeg de (commerciële) winst na belasting in dat jaar f 652.155. Het balanstotaal ultimo 1993 beliep f 23.738.376, het eigen vermogen f 23.688.670. De activa bestonden uit een deelneming teboekgesteld voor f 11.995.123, een lening u/g ad f 8.700.000, een rentevordering f 4.973 en liquide middelen ten bedrage van f 3.038.280.
Als baten zijn in de winst- en verliesrekening vermeld interestbaten tot een totaal bedrag van f 700.547 en "other income" ad f 17.954. De bedrijfskosten beliepen f 44.190, waarin onder meer begrepen"board of management" f 3.903, office rent f 4.801, audit fee f 5.752, tax consultant f 759 en advisory charges f 24.896.
2.4. Als ingelast geldt hier hetgeen is vastgesteld onder 2.4.1. tot en met 2.4.27. in de uitspraak met kenmerk 01/00398 inzake X.
2.5.1. Op 25 november 1994 is de inspecteur een boekenonderzoek gestart bij H inzake de (vestigingsplaats van de) Antilliaanse vennootschappen van H, waaronder belanghebbende.
2.5.2. Op 31 januari 1995 heeft de inspecteur aan (de gemachtigde van) H een lijst met vragen betreffende onder meer belanghebbende toegezonden.
De op belanghebbende betrekking hebbende vragen luidden als volgt:
"(…)
Gaarne ontvang ik van u de volgende stukken.
15. Wat is de reden geweest voor de oprichting van [belanghebbende]?
16. Omschrijving van de activiteiten van [belanghebbende]
17. Statuten van [belanghebbende]
18. De aan de aandeelhouders uitgebrachte jaarstukken van [belanghebbende] over de periode 1988 t/m 1993 inclusief toelichting, overige gegevens en eventuele aanbiedingsbrief.
19. Kopie van de trust overeenkomst met de ABN-Amro, o.a. bestaande uit: Management agreement, resolution in writing, indemnity agreement.
20. Opgave van de bestuurder(s) van [belanghebbende]
21. Opgave van de woonplaats(en) van de bestuurders van [belanghebbende]
22. Notulen van de directievergaderingen van [belanghebbende]
23. Waar worden de directievergaderingen van [belanghebbende] gehouden?
24. Waar worden de vergaderingen van aandeelhouders van [belanghebbende] gehouden?
25. Door wie en waar wordt de boekhouding van [belanghebbende] gevoerd?
26. Heeft [belanghebbende] personeel in dienst, zo ja gaarne naam en functie van deze personen.
(…)"
2.5.3. Bij brief van H van 31 mei 1995 zijn de gevraagde stukken toegezonden. Ook is meegezonden een brief van 12 mei 1995, ondertekend door N ("directrice") en P ("procuratiehouder") waarin met betrekking tot de in 2.5.2. vermelde vragen voor zover hier van belang het volgende is vermeld:
"(…)
16. Deelneming in scheepvaartbedrijven.
(…)
20. N (Directeur), O (Directrice), P (Procuratiehouder)
21. Curacao N.A.
22. Er zijn geen notulen gemaakt van directie bijeenkomsten.
23. Curacao
24. Curacao
25. Door de directie van de vennootschap
26. Neen, behalve buiten de onder de punt 20 genoemde personen, geen."
In de voormelde brief van H is nog vermeld:
"Wat vraag 15 inzake de oprichting van [belanghebbende] betreft, deel ik U mede dat de reden hiervoor niet blijkt uit dossierstukken. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat hier strategische overwegingen aan ten grondslag hebben gelegen, zoals bijvoorbeeld het verkennen van nieuwe vaargebieden".
2.5.4. Op 22 december 1995 heeft de inspecteur in het kader van het onderzoek een (aanvullende) vragenlijst naar H gezonden. Daarin heeft hij met betrekking tot belanghebbende het volgende gevraagd:
"1. Door wie zijn de heer N, mevrouw O en de heer P aangesteld als bestuurders van de vennootschap? Gaarne afschrift van de aanstellingsbrief en overige met hen gemaakte afspraken.
2. Zijn de bovengenoemde bestuurders volledig bevoegd?
3. Ontvangen de bestuurders een vergoeding van de vennootschap? Zo ja, hoe hoog was de vergoeding in elk van de jaren vanaf 1989 tot heden? Gaarne afschriften van de door hen ingediende facturen en/of declaraties.
4. Zijn de bestuurders in loondienst van de vennootschap? Zo ja, gaarne afschriften van de jaaropgaven.
5. Wie heeft de beslissing genomen tot het meewerken aan de inkoop van de aandelen in de deelneming K N.V. en waar blijkt dit uit?
6. Door wie, en op welke wijze is de hoogte van de vergoeding voor het pakket aandelen K N.V. vastgesteld, en waar blijkt dit uit?
7. In 1993 ontvangt de X N.V. een lening van 10 miljoen gulden van [belanghebbende]. Door wie is het besluit genomen tot het verstrekken van deze lening en waar blijkt dit uit?
8. Gaarne afschrift van de overeenkomst van geldlening".
2.5.5. Op 3 januari 1996 heeft de FIOD informatie aan de inspecteur verstrekt betreffende de (vele) ondernemingen waarvoor N optreedt.
2.5.6. Bij brief van 5 februari 1996 heeft H op de brief van de inspecteur van 22 december 1995 geantwoord - voor zover hier van belang - dat zij de gestelde vragen zou doen toekomen aan de directie van belanghebbende.
2.5.7. Bij brief van 29 mei 1996 heeft de inspecteur, kennelijk naar aanleiding van antwoorden ontvangen op de vragenbrief van 22 december 1995, nadere vragen gesteld.
2.6.1. Bij brief van 22 december 1997 heeft de inspecteur aangekondigd dat hij een navorderingsaanslag voor het jaar 1992 zal opleggen naar een belastbaar bedrag van f e, met een boete van 50% van de enkelvoudige belasting. Met betrekking tot de boete is het volgende vermeld:
"[Belanghebbende] heeft zich op grond van een onvolledige voorstelling van zaken gepresenteerd als een op de Antillen gevestigde vennootschap. Hierdoor is [belanghebbende] tot op heden niet betrokken in de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting. Het feit dat aan [belanghebbende] over 1992 ten onrechte geen aanslag vennootschapsbelasting is opgelegd, acht ik aan haar opzet daartoe te wijten. Ik acht daarom een boete van 50% over de te weinig geheven belasting passend en geboden."
2.6.2. Met dagtekening 31 december 1997 is de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.
2.6.3. Op 10 mei 1998 heeft de inspecteur het rapport van het boekenonderzoek aan belanghebbende verzonden.
2.6.4. Op 4 oktober 1998 heeft Q, hoofd van de Scheepvaartinspectie Nederlandse Antillen, kennelijk (mede) op verzoek van belanghebbende, schriftelijk het volgende verklaard:
"Hiermede verklaar ik dat de trustmaatschappij op Curacao zonder meer in staat is de directie over naar Nederlands Antilliaans recht opgerichte scheepvaart vennootschappen naar behoren te voeren.
Met name de heren N en P beschikken mijns inziens over voldoende kennis en ervaring om een juiste invulling te geven aan de directievoering over genoemde scheepvaart vennootschappen".
2.6.5. Bij de uitspraak op het bezwaarschrift inzake de navorderingsaanslag voor het jaar 1992, gedagtekend 23 december 2000, is het belastbare bedrag nader vastgesteld op f e. De verhoging is - naar de inspecteur ter zitting heeft gesteld: onbedoeld, doch definitief - vervallen.
3. Geschil
In de eerste plaats is in geschil of de inspecteur heeft voldaan aan de voor navordering in artikel 16 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) gestelde vereisten.
Voor het geval het gelijk op het eerste geschilpunt aan de inspecteur is, is vervolgens in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar in Nederland was gevestigd en derhalve als binnenlands belastingplichtige dient te worden aangemerkt. Voor het geval die vraag ontkennend wordt beantwoord, is subsidiair in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar een vaste inrichting in Nederland had en zo ja, voor welk bedrag zij dan als buitenlands belastingplichtige in de heffing dient te worden betrokken.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en de processen-verbaal van de zittingen van 3 april 2002 en 26 juni 2002.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Het Hof is van oordeel dat het de inspecteur niet als een ambtelijk verzuim kan worden aangerekend dat hij niet vóór het verstrijken van de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 11 van Pro de AWR - dat wil hier zeggen: vóór ultimo 1995 - een (primitieve) aanslag over het onderhavige jaar aan belanghebbende heeft opgelegd. Niet gezegd kan worden dat hij ultimo 1995 over (alle) essentiële gegevens met betrekking tot (de plaats van feitelijke leiding van) belanghebbende beschikte. Essentiële gegevens inzake de positie van N en de relatie tussen het statutaire bestuur op Curaçao en (de directie van) H, zoals het bestaan van de "indemnity agreement", waren de inspecteur nog niet bekend. Ook kan, gelet op de loop van het onderzoek, niet worden gezegd dat de inspecteur ultimo 1995 redelijkerwijs over de desbetreffende informatie had moeten beschikken.
Het gelijk op het eerste geschilpunt is in zoverre aan de inspecteur; het Hof vermag niet de relevantie in te zien van het feit dat de inspecteur ook in 1989 vragen had gesteld omtrent de directie van belanghebbende.
5.2.1. In zijn arrest van 23 september 1992, BNB 1993/193, heeft de Hoge Raad overwogen:
"Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent".
5.2.2. Uit genoemd arrest leidt het Hof, toegepast op het onderhavige geschil, af dat het aan de inspecteur is feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de feitelijke leiding van belanghebbende in het onderhavige jaar niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur, maar vanuit de centrale leiding van het A-concern op het kantoor van H in Nederland, die het volledige aandelenkapitaal in en daarmee de feitelijke zeggenschap over belanghebbende hield.
5.2.3. Het Hof stelt bij de beoordeling van de plaats van feitelijke leiding voorop dat uit de contractuele verhouding tussen belanghebbende en haar aandeelhoudster H - zoals deze aanvankelijk is vorm gegeven in de voor het onderhavige jaar nog toepasselijke trustovereenkomst (2.2.1) en vanaf 19 oktober 1993 in de "management agreement" (2.2.3.), de "resolution in writing" (2.2.4.) en de "indemnity agreement" (2.2.4.) - op zichzelf en zonder meer nog niet volgt dat de leiding over belanghebbende feitelijk wordt uitgeoefend door H. Het in die overeenkomsten bepaalde laat zich naar 's Hofs oordeel in beginsel rijmen met als normaal aan te merken aandeelhoudersrelaties in concernverband, en de inspecteur heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om te kunnen concluderen dat zulks - althans in het onderhavige jaar - anders is.
5.2.4. De inspecteur heeft voorts tegenover het gemotiveerde verweer van belanghebbende onvoldoende zijn stelling aannemelijk gemaakt dat het bestuur op de Antillen - bij gebrek aan de noodzakelijke expertise, of anderszins - niet in staat kan zijn geweest om in het onderhavige jaar - al dan niet met inschakeling van adviseurs als R - leiding aan belanghebbende te geven. Het Hof neemt hierbij de aard en de omvang van de in het onderhavige jaar ontwikkelde activiteiten, zoals die blijken uit de in 2.3.1. tot en met 2.3.3. vastgestelde feiten, in aanmerking. Behoudens de betrokkenheid bij de herstructurering van het A-concern hielden die activiteiten niet veel meer of anders in dan het houden van een minderheidsbelang in K en het beheer van vorderingen en banktegoeden. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat voor het hiermee gemoeide vermogensbeheer en voor de medewerking aan de herstructurering een bijzondere, bij het statutaire bestuur en R niet aanwezige, deskundigheid vereist was.
Het feit dat de herstructurering werd geregisseerd vanuit de centrale concernleiding leidt - op zichzelf en zonder méér - nog niet tot de conclusie dat de leiding over belanghebbende niet bij het statutaire bestuur lag. Door de inspecteur is niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat het bestuur - bijgestaan door R - bij de medewerking aan die herstructurering heeft gehandeld met veronachtzaming van zijn eigen verantwoordelijkheden. De inspecteur heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit - voor wat het onderhavige jaar betreft - blijkt van concrete, de normale rol van een (groot)aandeelhouder te boven gaande, bemoeienis vanuit het kantoor van H met het beleid en de bedrijfsvoering van belanghebbende. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de inspecteur dergelijke feiten ook met betrekking tot de aan 1992 voorafgegane en de op 1993 volgende jaren niet, althans in onvoldoende mate, heeft aangevoerd. Met name acht het Hof daartoe onvoldoende de stelling dat in het fourneren van gelden ten behoeve van X in 1993 een aanwijzing ligt dat de vestigingsplaats van de vennootschap in Nederland is gelegen. In de eerste plaats omdat het in concernverhoudingen niet ongebruikelijk is dat vanuit de centrale leiding instructies voor het "cash management" worden gegeven. Voorts omdat, ook indien er mét de inspecteur van wordt uitgegaan dat een redelijk handelend trustbestuurder een dergelijke lening niet zou verstrekken zonder gedegen vastlegging daarvan, zulks naar 's Hofs oordeel, bij gebreke van feiten die duiden op concrete bestuursdaden vanuit Nederland, onvoldoende is voor de conclusie dat de feitelijke leiding niet bij het statutaire bestuur lag.
5.2.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat de inspecteur het van hem te vergen bewijs niet heeft geleverd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat in het onderhavige jaar de feitelijke leiding van belanghebbende werd uitgeoefend door het statutaire bestuur op de Nederlandse Antillen.
5.3. De inspecteur heeft zijn subsidiaire stelling dat belanghebbende in het onderhavige jaar een plaats van leiding of anderszins een vaste inrichting in Nederland had, waaraan een deel van de winst dient te worden toegerekend, onvoldoende onderbouwd. Met name heeft hij geen feiten gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat in Nederland - op het kantoor van H of anderszins - beleids- en beheersdaden zijn verricht die het kader van de normale bemoeienis van een (concern)aandeelhouder te buiten gaan. Het Hof verwerpt derhalve ook deze stelling.
5.4. De conclusie uit het voorgaande is dat het beroep gegrond is en dat de navorderingsaanslag dient te worden vernietigd.
6. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Als zodanig komen in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).
Gelet op de totale omvang van de gevoegd behandelde zaken en de daardoor opgeroepen complexiteit - het Hof merkt dit aan als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit - zal het Hof bij de bepaling van de proceskostenveroordeling geen rekening houden met de omstandigheid dat sprake is van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, eerste lid, in verbinding met artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit. Voor het overige wordt artikel 2, eerste lid, onderdeel a, toegepast.
Het voor proceshandelingen toe te kennen aantal punten wordt met toepassing van de Bijlage bij het Besluit gesteld op 3,5 (A1 sub 1, 2, 4, 8 en 9) en de wegingsfactor wegens het gewicht van de zaak op 2.
De te vergoeden proceskosten in deze zaak komen daarmee uit op € 322 x 3,5 x 2 = € 2.254.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de bestreden uitspraak,
- vernietigt de navorderingsaanslag,
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van € 2254, te betalen door de Staat en
- gelast de Staat het griffierecht van € 204,20 (f 450) aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 19 februari 2003 door mrs. Van Ballegooijen, voor-zit-ter, Den Boer en Faase, leden van de belas-ting-kamer, in tegen-woor-dig-heid van mr. Thijssen als grif-fier. De beslissing is op die datum ter open-bare zit-ting uit-ge-sproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat tenminste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.