Uitspraak
arrestnummer
rolnummer 002961-01
datum uitspraak: 6 augustus 2003
tegenspraak
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 15 mei 2001 in de strafzaak onder parketnummer 23-002961-01 van het openbaar ministerie
tegen
[verdachte]
[geboorteplaats]
[adres]
1. Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 15 mei 2001 en in hoger beroep van 1 november 2002 en 23 juli 2003.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
2. Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting van 1 november 2002 in hoger beroep op vordering van de advocaat-generaal toegestane wijziging tenlastelegging. Van die dagvaarding en vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, verbetert het hof deze. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
3. Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit komt.
4. Bewijs
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat
hij in de periode van 21 januari 1999 tot en met 26 januari 1999 te [plaatsnaam] enig geheim waarvan hij redelijkerwijs moest vermoeden dat hij het uit hoofde van zijn ambt, te weten lid van de gemeenteraad van [plaatsnaam] en/of lid van de raadscommissie JORI [Jeugd en jongerenbeleid, Onderwijs, Ruimtelijke ordening en Infrastructuur en vervoer], verplicht was te bewaren, opzettelijk heeft geschonden,
immers heeft hij, verdachte, toen en daar als vertrouwelijk bestempelde financiële informatie, te weten een of meer gegevens afkomstig uit:
- een besprekingsverslag van 25 september 1998, en/of
- een besprekingsverslag van 11 september 1998, en/of
- een brief van 29 september 1998 van drs. C. [Z.] aan de gemeente [plaatsnaam],
gedeeltelijk overgenomen en/of bewerkt en in een document of publicatie van Groen Links opgenomen en vervolgens dit document of deze publicatie openbaar gemaakt door plaatsing op een voor gebruikers van Internet toegankelijke en te raadplegen Internet-site van Groen Links,
zulks terwijl verdachte redelijkerwijs moest vermoeden dat de als vertrouwelijk bestempelde informatie enig geheim bevatte welke hij verplicht was te bewaren,
immers was deze informatie bij een schriftelijk stuk d.d. 8 december 1998 van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [plaatsnaam] aan de (leden van de) gemeenteraads-commissie JORI als vertrouwelijke bijlagen gevoegd en was door de voorzitter van de gemeenteraadscommissie JORI (wethouder [L.]) op 13 januari 1999 de vertrouwelijkheid van die informatie benadrukt.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
5. Nadere bewijsoverwegingen
Ten aanzien van de door de verdediging in hoger beroep gevoerde bewijsverweren en het door de advocaat-generaal in zijn requisitoir betoogde overweegt het hof als volgt.
5.1. Het verloop der gebeurtenissen
Uit de stukken van de zaak en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het navolgende gebleken.
In de loop van het jaar 1997 is de gemeente [plaatsnaam] aangevangen met de planvorming voor het realiseren van twee kantoren aan De Slag te [plaatsnaam]. Daarbij is aan de initiatiefnemer Delta Ontwikkelingsgroep V.O.F. (NederRijn II C.V.) bij brief van 13 juni 1997 een reservering gegeven voor het realiseren van in totaal ongeveer 5.000 vierkante meter bvo (bruto vloeroppervlak). De planvorming en het resulterende ontwerp van Delta hebben niet geleid tot het verlenen van een bouwvergunning, dit mede omdat omwonenden van De Slag daartegen bezwaar maakten. Het college van burgemeester en wethouders en de vaste commissie van advies Jeugd- en jongerenbeleid, Onderwijs, Ruimtelijke ordening en Infrastructuur en vervoer (hierna te noemen: commissie JORI) hebben daarop als uitgangspunt aanvaard dat de totale omvang van de te realiseren kantoren ten hoogste 4.000 vierkante meter bvo zou bedragen.
Op 11 september 1998 heeft de gemeente [plaatsnaam] met Delta Ontwikkelingsgroep V.O.F. het overleg geopend over de vraag onder welke voorwaarden men bereid zou zijn om de plannen zodanig aan te passen dat aan het gewijzigde gemeentelijke uitgangspunt zou worden voldaan. In de gehouden besprekingen werd uiteindelijk afgesproken dat Delta Ontwikkelingsgroep twee kantoren aan De Slag zou realiseren met een totale omvang van ten hoogste 4.000, in plaats van 5.200, vierkante meter bvo. Tevens werd afgesproken dat aan Delta Ontwikkelingsgroep compensatie zou worden geboden in de vorm van verrekening van reeds gemaakte stichtingskosten in de grondprijs aan De Slag, alsmede in de vorm van een toezegging van de gemeente om elders in [plaatsnaam] nog een 4.000 vierkante meter bvo kantoorruimte te ontwikkelen en te realiseren als compensatie voor te derven winst.
Van de uitkomsten van dit overleg zijn de leden van de commissie JORI, waaronder de verdachte, door het college van burgemeester en wethouders bij nota van 8 december 1998 op de hoogte gesteld. Tevens werd een aantal op de zaak betrekking hebbende stukken voor de leden van de commissie ter inzage gelegd. De nota vermeldt met betrekking tot deze stukken nog: "De achterliggende financiële informatie ligt vertrouwelijk voor u ter inzage".
Op de vergadering van de commissie JORI van 13 januari 1999 is de nota van het college besproken. Blijkens het verslag van deze vergadering heeft de verdachte bij die gelegenheid opgemerkt dat de tegemoetkoming aan het bedrijf zijn partij Groen Links fors deed schrikken. Hij betreurde dat de stukken vertrouwelijk waren, "waardoor de fractie geen adequate reactie kan geven tijdens een openbaar debat. De compensatie door de gemeente is zodanig hoog dat het eigenlijk een mazzeltje is voor de ontwikkelaar dat de gemeente een fout heeft gemaakt.". In tweede termijn merkte de verdacht onder meer op: "Het college moet voor de raadsvergadering duidelijk maken waarom de cijfers vertrouwelijk ter inzage liggen. Slaagt het college daar niet in dan overweegt Groen Links om deze cijfers openbaar te maken.". De de voorzitter van de commissie, wethouder [L.], reageerde daarop met de opmerking dat "stukken waarvan openbaarmaking de belangen van burgers, bedrijven of instellingen kan schaden, altijd vertrouwelijk ter inzage liggen. Raads- en commissieleden hebben een eed afgelegd, waardoor het eigenmachtig openbaar maken van vertrouwelijke gegevens gevolgen zal hebben.".
De resultaten van het overleg met Delta Ontwikkelingsgroep V.O.F. stonden vervolgens op de agenda van de vergadering van de gemeenteraad van [plaatsnaam] van 26 januari 1999. Voorafgaand aan deze raadsvergadering heeft verdachte op 14 januari 1999 het college van burgemeesters en wethouders schriftelijk verzocht, duidelijk te maken welk gemeentelijk belang openbaarheid van de stukken niet toestond. Hij heeft naar eigen zeggen daarop geen antwoord gekregen. Voorts heeft hij, op of omstreeks 24 januari 1999, op de website van Groen Links te [plaatsnaam] enkele notities van zijn hand doen verschijnen. De ene is getiteld "Dossier: Hoe een projectontwikkelaar zijn Slag kon slaan" (dossierpagina's 70-72). De andere, getiteld "Inbreng van onze fractie bij de bespreking van de nieuwbouwplannen in [plaatsnaam] (IPVE) op dinsdag 26 januari tijdens de vergadering van de gemeenteraad [plaatsnaam]" (dossierpagina's 63-67), bevat onder meer conclusies met betrekking tot De Slag (dossierpagina's 66-67). In deze beide notities werden de uitkomsten van de onderhandelingen tussen gemeente en projectontwikkelaar weergegeven en van kritisch commentaar voorzien. In de notities is er onder meer sprake van dat de gemeente de projectontwikkelaar toestaat een winst van 12 % te nemen, dat deze projectontwikkelaar ruim een half miljoen gulden schadevergoeding ontvangt, en met het bouwen van nog eens extra kantoren het geschatte bedrag van 1,2 miljoen gulden extra verdient.
Naar de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2002 heeft verklaard, heeft hij in de vergadering van de gemeenteraad van 26 januari 1999 er van afgezien de vraag naar het vertrouwelijke karakter van (een deel van) de door het college op 8 december 1998 ter inzage gelegde stukken opnieuw aan de orde te stellen en de gemeenteraad niet voorgesteld de geheimhouding daarvan op te heffen.
5.2. Ter inzage gelegde stukken en het kennis nemen daarvan door verdachte
De nota van het college van burgemeester en wethouders van 8 december 1998 bevat geen lijst van stukken die met betrekking tot de bouw van kantoren aan De Slag ter inzage zijn gelegd. Ook overigens is in het dossier van de zaak geen document te vinden waarin een opsomming van de ter inzage gelegde stukken is opgenomen. Wel zijn door de gemeente [plaatsnaam] aan de rijksrecherche stukken overhandigd waarvan de gemeente heeft gesteld dat zij ter inzage waren gelegd. Het gaat hierbij achtereenvolgens om de volgende documenten dan wel onderdelen van documenten:
a. een stuk getiteld "Project-rapportage" d.d. 24 september 1998 opgesteld door NederRijn II C.V. en bestaande in de onderdelen b-h (dossierpagina's 29-38);
b. een voorblad (dossierpagina 29);
c. een brief d.d. 2 oktober 1998 van Reyn, de Blaey Accountants met betrekking tot door NederRijn II C.V. gemaakte stichtingskosten (dossierpagina's 30-31);
d. een brief d.d. 5 oktober 1998 van NederRijn II C.V. aan de gemeente [plaatsnaam] (dossierpagina 32);
e. een brief d.d. 8 oktober 1998 van NederRijn II C.V. aan de gemeente [plaatsnaam] (dosierpagina 33);
f. een ongedateerd stuk getiteld "Recapitulatie stichtingskosten" (dossierpagina 34);
g. een stuk d.d. 24 september 1998 getiteld "Haalbaarheidsanalyse" (dossierpagina's 35-36);
h. een ongedateerd stuk getiteld "NederRijn II C.V., Rentestaffel 1998/99" (dossierpagina 37);
i. een verslag van een bespreking tussen de gemeente [plaatsnaam] en NederRijn II C.V. van 11 september 1998, gecorrigeerde versie (dossierpagina's 38-40);
j. een brief d.d. 29 september 1998 van NederRijn II C.V. aan de gemeente [plaatsnaam], ondertekend door drs C. [Z.] (dossierpagina's 41-42). Ter rechterzijde van het briefhoofd is met de hand het woord "Vertrouwelijk" geschreven;
k. een brief d.d. 26 oktober 1998 van NederRijn II C.V. aan de gemeente [plaatsnaam] (dossierpagina 43);
l. een brief d.d. 24 september 1998 van NederRijn II C.V. aan de gemeente [plaatsnaam] (dossierpagina 44);
m. een verslag van een bespreking tussen de gemeente [plaatsnaam] en NederRijn II C.V. van 25 september 1998 (dossierpagina's 45-46);
n. een met de hand geschreven notitie gedateerd 25/9-'98 en bevattende berekeningen (dossierpagina 47);
o. een verslag van een bespreking tussen de gemeente [plaatsnaam] en NederRijn II C.V. van 11 september 1998 (dossierpagina's 48-50);
p. een document bevattende urenstaten (dossierpagina's 51-52);
q. een brief d.d. 1 oktober 1998 van NederRijn II C.V. aan Delta Projectontwikkeling V.O.F. (dossierpagina's 53-54);
r. een stuk getiteld "Haalbaarheids Analyse" (dossierpagina's 55-59).
In de tenlastelegging, zoals gewijzigd ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2002, wordt de verdachte verweten, bij het openbaar maken van vertrouwelijke gegevens, onder meer, geput te hebben uit de documenten vermeld onder de letters a, c, i, j, m, n, en o.
Ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2002 heeft de verdachte verklaard dat in het politiedossier zich met betrekking tot het document vermeld onder de letter a meer stukken bevinden dan waarvan hij destijds kennis had kunnen nemen. Het document hierboven vermeld onder de letter c heeft hij niet ingezien. Voorts verklaarde hij kennis te hebben genomen van de documenten vermeld onder de letters j, m, n, en o.
5.3. Het openbaar maken van gegevens door de verdachte
In de notitie "Dossier: Hoe een projectontwikkelaar zijn slag kon slaan" van de hand van verdachte wordt in acht paragrafen het verloop van de onderhandelingen tussen de gemeente [plaatsnaam] en de projectontwikkelaar weergegeven. Daarbij is geput en soms woordelijk geciteerd uit een verslag van een bespreking tussen de gemeente [plaatsnaam] en NederRijn II C.V. van 11 september 1998 (documenten o en i; met betrekking tot daarin opgenomen financiële informatie verschillen de aanvankelijke en de gecorrigeerde versies niet van elkaar), uit een verslag van een bespreking tussen de gemeente [plaatsnaam] en NederRijn II C.V. van 25 september 1998 (document m), en uit een brief d.d. 29 september 1998 van NederRijn II C.V. aan de gemeente [plaatsnaam] (document j).
Als "financiële informatie" in de zin van de nota van het college van burgemeester en wethouders van 8 december 1998 en die aan de genoemde drie documenten zijn ontleend, zijn te beschouwen: het gegeven dat Delta Projectontwikkeling V.O.F. een winstmarge van 12 % hanteert en de gemeente deze marge aanvaardt, en het gegeven dat Delta ter zake van reeds gemaakte stichtingskosten wordt gecompenseerd tot 672.000 gulden (op de website naar beneden afgerond tot "ruim een half miljoen gulden") bij de aankoop van grond voor het bouwen van kantoren aan De Slag. Dezelfde gegevens zijn ook opgenomen in de andere hierboven onder 5.1. vermelde notitie van de hand van verdachte. Ter terechtzitting van het hof van 1 november 2002 heeft de verdachte verklaard van deze gegevens gebruik te hebben gemaakt.
In de "Conclusies" behorende bij de eerstgenoemde notitie wordt vermeld dat het voordeel dat Delta Projectontwikkeling V.O.F. verkrijgt door meer te mogen bouwen, "op grond van de gegevens" wordt geschat op 1.232.600 gulden. In de andere notitie wordt vermeld dat Delta door meer te mogen bouwen "daarmee (...) het lieve sommetje van (naar schatting) 1,2 miljoen gulden extra (verdient)". Deze conclusies stroken ruwweg met de winst die Delta vreesde te zullen derven door het feit dat aan De Slag minder kantoorruimte zou mogen worden gebouwd en die door Delta werd gesteld op circa 1,1 miljoen gulden. Van dit bedrag is melding gemaakt in het verslag van een gesprek tussen de gemeente [plaatsnaam] en Nederrijn II C.V. van 25 september 1998 (document m), in de met de hand geschreven notitie gedateerd 25/9-'98 (document n), en in de brief d.d. 29 september 1998 van Nederrijn II C.V. aan de gemeente [plaatsnaam] (document j). Ook hier gaat het om "financiële informatie" in de zin van de nota van het college van burgemeester en wethouders van 8 december 1998.
Ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2002 heeft de verdachte verklaard, zich bij het berekenen van het voordeel dat Delta Projectontwikkeling V.O.F. zou verkrijgen door meer te mogen bouwen, gebaseerd te hebben op aannames van winsten die gemaakt worden in de wereld van het onroerend goed. Nu de berekeningswijze van dit voordeel door verdachte en de hoogte daarvan niet geheel overeenstemmen met de door Delta geschatte te derven winst en met wijze waarop de omvang daarvan werd berekend, gaat het hof er van uit dat verdachte de bedragen van 1.232.600 gulden en 1,2 miljoen gulden niet rechtstreeks heeft ontleend aan de ter inzage gelegde stukken.
Uit het voorgaande volgt dat de verdachte bij het vermelden van een (naar beneden afgerond) bedrag aan compensatie en van een winstmarge van 12 % gebruik heeft gemaakt van financiële informatie ontleend aan documenten waarvan hij zelf zegt kennis te hebben genomen en deze te hebben gebruikt.
6. Door het openbaar ministerie en de verdediging betrokken stellingen
6.1. Formele rechtskracht
Door de advocaat-generaal is betoogd dat aan de strafrechter geen oordeel toekomt over de beslissing van het college van burgemeester en wethouders om financiële informatie vertrouwelijk ter inzage te leggen, nu de verdachte de rechtmatigheid van deze beslissing aan het oordeel van de administratieve rechter had kunnen en behoren te onderwerpen en hij heeft nagelaten van deze bestuurlijke rechtsgang gebruik te maken. De verdediging heeft aangevoerd dat de beslissing van het college in strijd met de wet is genomen en heeft voorts de opvatting van de advocaat-generaal betwist .
In de rechtspraak van de bestuursrechter wordt er met betrekking tot artikel 25 van Pro de Gemeentewet van uitgegaan dat dit artikel moet worden aangemerkt als een uitputtende regeling inzake openbaarmaking en geheimhouding, welke als bijzondere regeling voorrang heeft boven de Wet openbaarheid van bestuur. Een geheimhoudingsplicht op grond van het tweede lid van artikel 25 van Pro deze wet staat aan toepassing van de Wet openbaarheid van bestuur in de weg (o.a. ARRS 11 september 2002, JB 2002, 320). Het hof ziet geen reden, aan te nemen dat dit uitgangspunt niet zou gelden met betrekking tot artikel 93 oud Pro, lid 2, (artikel 86 nieuw Pro, lid 2) van de Gemeentewet, het artikel waaraan in de onderhavige zaak het college van burgemeester en wethouders kennelijk toepassing heeft willen geven.
Mocht dit al anders zijn, dan geldt het volgende. De in de tenlastelegging voorkomende woorden "enig geheim waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij uit hoofde van zijn ambt en/of beroep (...) en/of wettelijk voorschrift verplicht was te bewaren", die daarin kennelijk worden gebezigd in dezelfde betekenis als aan die bewoordingen toekomt in artikel 272 van Pro het Wetboek van Strafrecht, dienen aldus te worden verstaan dat van een geheim in de onderhavige zaak slechts sprake kan zijn indien de beslissing van het college van burgemeester en wethouders tot het vertrouwelijk ter inzage leggen van financiële informatie berustte op een rechtmatig gebruik van zijn in de Gemeentewet toegekende bevoegdheden. Dit brengt mee dat de strafrechter het verweer van de verdediging niet mag passeren op de door de advocaat-generaal aangevoerde grond (HR 24 september 2002, NJ 2003, 80).
Het betoog van de advocaat-generaal wordt derhalve verworpen.
6.2. Ambt, beroep of wettelijk voorschrift
Door de advocaat-generaal is het standpunt ingenomen dat de verdachte als lid van een gemeenteraad, en als zodanig lid van de commissie JORI, een persoon is die uit hoofde van zijn ambt tot geheimhouding kon worden verplicht. De verdediging is dezelfde opvatting toegedaan.
Het hof sluit zich aan bij het standpunt van de advocaat-generaal. Wie door verkiezing is geroepen tot het verrichten van een deel van de taak van de staat en zijn organen bekleedt een ambt (in deze zin Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aantekening 9 bij de artikelen 28-31).
6.3. De begrippen 'geheim' en 'vertrouwelijk'
Door de verdediging is aangevoerd dat de begrippen 'geheim' en 'vertrouwelijk' niet geheel dezelfde inhoud hebben nu de etymologische herkomst van de beide begrippen verschilt. Dat informatie voor de verdachte ter vertrouwelijke inzage lag, betekent daarom nog niet - aldus de verdediging - dat deze tot geheimhouding daarvan verplicht was. De raadsman heeft voorts, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de praktijk in de gemeente [plaatsnaam] in de jaren 1998 en 1999 zodanig was dat de verdachte er in het algemeen op mocht vertrouwen dat vertrouwelijk ter inzage verstrekte informatie niet onder een wettelijke geheimhoudingsverplichting viel tenzij dit uitdrukkelijk kenbaar was gemaakt.
Het hof deelt de mening van de verdediging niet. Wat er allereerst zij van de etymologische herkomst van de begrippen 'geheim' en 'vertrouwelijk' en van de mogelijk sterkere emotionele lading van het begrip 'geheim', er is geen aanleiding te veronderstellen dat deze begrippen in het normale spraakgebruik een heel verschillende inhoud hebben. Kern van de beide begrippen is dat de informatie waarover een persoon zelf beschikt of die hij van anderen heeft ontvangen, door hem niet aan de openbaarheid wordt prijsgegeven met als gevolg dat willekeurige geïnteresseerde derden van de informatie kennis zouden kunnen nemen.
In de artikelen 25, 55, en 93 oud (86 nieuw) van de Gemeentewet is voorts telkens een rechtstreekse koppeling aangebracht tussen geheimhouding van de inhoud van stukken enerzijds en artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur anderzijds. De koppeling bestaat hierin dat ingevolge de Gemeentewet slechts tot geheimhouding van informatie kan worden besloten in gevallen waarin artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur toelaat dat zij niet aan een ieder op diens verzoek wordt verstrekt, met andere woorden toelaat dat deze informatie niet openbaar wordt.
Het onderzoek in de zaak geeft geen aanleiding voor de veronderstelling dat het college van burgemeesters en wethouders van de gemeente [plaatsnaam], toen het in zijn nota van 8 december 1998 bepaalde dat "achterliggende financiële informatie (...) vertrouwelijk (...) ter inzage" lag, niet toepassing hebben willen geven aan de hem ingevolge artikel 93 oud Pro van de Gemeentewet toekomende bevoegdheid tot het opleggen van geheimhouding van deze informatie. Ware het anders, dan zou het college bovendien hebben gehandeld zonder daartoe bevoegd te zijn. Een dergelijk handelen zou daarnaast nog van zin ontbloot zijn als moet worden uitgegaan van de veronderstelling dat vertrouwelijk verstrekte informatie openbaar gemaakt kan worden omdat of zolang deze informatie niet geheim is.
Door de gemeente [plaatsnaam] is steeds ontkend dat binnen de gemeente een onderscheid werd gemaakt tussen vertrouwelijke en geheime informatie. Laatstelijk geschiedde dit bij monde van de wethouder en de gemeentesecretaris van de gemeente ter terechtzitting van het hof van 1 november 2002. In een aan het hof overgelegde brief van het college van burgemeester en wethouders aan verdachte d.d. 19 november 1998, derhalve enige tijd vóór het tijdstip waarop deze van de met betrekking tot De Slag vertrouwelijk verstrekte financiële informatie gebruik maakte ten behoeve van berichtgeving op de website van Groen Links, merkt het college onder meer het volgende op: "Voor de behandeling van vertrouwelijke stukken in de raad en de commissie gelden de reglementen van orde. Daarin wordt bepaald dat de geheimhouding blijft gelden totdat een uitdrukkelijk besluit van de raad of de betreffende commissie genomen is om de vertrouwelijkheid op te heffen.". De leden 6-7 van artikel 16 van Pro de destijds in de gemeente [plaatsnaam] van kracht zijnde Commissieverordening (dossierpagina 14), waarop in deze brief wordt gedoeld, zijn nagenoeg woordelijk gelijk aan de overeenkomstige bepalingen van artikel 93 oud Pro van de Gemeentewet.
Het voorgaande in aanmerking genomen, is geenszins aannemelijk geworden dat het college van burgemeester en wethouders ten tijde van de hierboven onder 5.1. vermelde gebeurtenissen een onderscheid maakte tussen vertrouwelijke en geheime informatie, en evenmin dat verdachte als lid van de gemeenteraad er op mocht vertrouwen dat dit wel het geval was. Daaraan doet niet af hetgeen door de verdediging is aangevoerd met betrekking tot de plaats of plaatsen waar, en de wijze waarop, ter inzage gelegde stukken konden worden ingezien.
De verweren worden derhalve verworpen
6.4. Het niet-openbare karakter van de ter inzage gelegde financiële informatie
Door de verdediging is betoogd dat het college van burgemeester en wethouders in strijd met artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur en met de Gemeentewet heeft aangenomen dat de door verdachte openbaar gemaakte financiële informatie als vertrouwelijk kon worden bestempeld.
Met betrekking tot dit verweer is het volgende van belang.
In de nota van het college van burgemeester en wethouders van 8 december 1998 wordt in de zin over de vertrouwelijkheid van ter inzage gelegde financiële informatie niet gerept van enige concrete grond waarop artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur toelaat dat informatie niet openbaar wordt gemaakt. Tijdens de vergadering van de commissie JORI merkte wethouder [L.], zoals hierboven onder 5.1. vermeld, op dat stukken waarvan openbaarmaking de belangen van burgers, bedrijven of instellingen kan schaden, altijd vertrouwelijk ter inzage liggen. Uit de in de nota gebezigde formulering en uit de woorden van de wethouder komt naar voren dat het college in het bijzonder gedacht moet hebben aan de weigeringsgrond van artikel 10, lid 1, aanhef en onder c, van de Wet openbaarheid van bestuur, zonder dat echter geheel kan worden uitgesloten dat het niet ook een of meer van de gronden opgenomen in artikel 10, lid 2, op het oog had. Daarentegen wordt er in de antwoorden van de gemeente op in hoger beroep aan haar gestelde schriftelijke vragen en door wethouder [L.] in zijn ter terechtzitting van 1 november 2002 afgelegde verklaring uitdrukkelijk op gewezen dat bescherming van de financiële belangen van de gemeente zelf, naast die van particulieren, voor het college een belangrijke reden geweest is, dan wel moet zijn geweest, om de financiële informatie vertrouwelijk ter inzage te leggen. Zowel in de schriftelijke antwoorden als door de wethouder is overigens opgemerkt dat in de bestuurspraktijk van destijds niet "expliciet" en van geval tot geval concreet aan artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur werd getoetst.
Een dergelijke bestuurspraktijk verdient stellig geen aanbeveling. Wat daarvan echter zij, het hof zal zelfstandig hebben na te gaan of enige in artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur genoemde weigeringsgrond de beslissing van het college van burgemeester en wethouders tot het vertrouwelijk ter inzage leggen van de bewuste financiële informatie kan dragen.
Artikel 10, lid 1, aanhef en onder c, van de Wet openbaarheid van bestuur schrijft voor dat het verstrekken van informatie achterwege blijft voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn medegedeeld. Naar in de rechtspraak van de administratieve rechter herhaaldelijk is beslist, is van bedrijfs- of fabricagegegevens sprake indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden gelezen of afgeleid met betrekking tot het produktieproces dan wel met betrekking tot de afzet van produkten of de kring van afnemers en leveranciers. Uit de rechtspraak van de administratieve rechter kan voorts worden afgeleid dat door bedrijven in onderhandelingen met de overheid opgegeven stichtingskosten en winstpercentages kunnen worden gerekend tot zodanige bedrijfsgegevens.
Anders dan door de verdediging is gesteld, doet aan het voorgaande niet af dat Delta Projectontwikkeling V.O.F. bij het verstrekken van deze gegevens niet om vertrouwelijkheid heeft verzocht. Uit wetsgeschiedenis en rechtspraak blijkt immers dat bedrijfs- of fabricagegegevens, ook als daarom niet uitdrukkelijk is verzocht, als vertrouwelijk moeten worden beschouwd indien zij zijn medegedeeld in het kader van een contact dat het bedrijf redelijkerwijs als vertrouwelijk mag beschouwen. Dat is naar het oordeel van het hof hier het geval. Voorts is niet gebleken of aannemelijk geworden dat Delta Projectontwikkeling V.O.F. voorafgaand aan de raadsvergadering van 26 januari 1999 aan de gemeente te kennen heeft gegeven, op vertrouwelijke behandeling van de overgelegde financiële gegevens geen prijs meer te stellen. Anders dan door de verdachte is en wordt aangenomen, is evenmin van belang of de onderhandelingen met Delta Projectontwikkeling V.O.F. op dat moment reeds zouden zijn afgesloten. Het absolute karakter van de weigeringsgrond van artikel 10, lid 1, aanhef en onder c, van de Wet openbaarheid van bestuur staat er ook in een dergelijk geval aan in de weg dat de overheid vertrouwelijk verkregen bedrijfsgegevens openbaar maakt.
Artikel 10, lid 2, aanhef en onder b, van de Wet openbaarheid van bestuur maakt het mogelijk, verstrekking van informatie achterwege te laten indien het belang daarvan niet opweegt tegen de economische of financiële belangen van een publiekrechtelijk lichaam. De rechtspraak van de administratieve rechter met betrekking tot dit onderdeel van artikel 10 van Pro deze wet vormt ook hier de leidraad voor het hof bij zijn oordeelsvorming. Deze rechtspraak brengt het hof tot de conclusie dat de gemeente [plaatsnaam] zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat het belang van het openbaar maken door de verdachte van het feit dat het college van burgemeester en wethouders in de onderhandelingen met Delta Projectontwikkeling V.O.F. bereid was een winstmarge van 12 % te aanvaarden, niet opwoog tegen de economische en financiële belangen van de gemeente. Van belang is daarbij in het bijzonder dat het openbaar worden van een dergelijk percentage gemeenten in een zwakkere onderhandelingspositie kan brengen bij het voeren van onderhandelingen met andere bedrijven over het ontwikkelen van bouwplannen. In mindere maar voldoende mate kan hetzelfde worden gezegd van het openbaar maken van de bereidheid van het college tot het vergoeden aan een bedrijf van een bepaald bedrag aan gemaakte stichtingskosten. Ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2002 is een en ander door wethouder [L.] ook naar voren gebracht.
Nu het hof heeft vastgesteld dat de weigeringsgrond van artikel 10, lid 1, aanheft en onder c, alsmede die van lid 2, aanhef en onder b, van artikel 10 de Pro Wet openbaarheid van bestuur een voldoende basis bieden voor de beslissing van het college van burgemeester en wethouders om bepaalde financiële informatie vertrouwelijk ter inzage te leggen, wordt het verweer van de verdediging verworpen.
6.5. Overige aspecten van de handelwijze van het college van burgemeester en wethouders
Door de verdediging zijn in hoger beroep met betrekking tot het optreden van het college van burgemeester en wethouders nog andere verweren gevoerd die hieronder gezamenlijk en in onderlinge samenhang worden besproken.
Het hof stelt voorop dat, anders dan de verdediging aanneemt, het tweede lid van artikel 93 oud Pro van de Gemeentewet destijds aan het college van burgemeester en wethouders van [plaatsnaam] de bevoegdheid gaf, geheimhouding op te leggen ten aanzien van stukken die het besloot aan een raadscommissie te verstrekken. Een verplichting tot geheimhouding die krachtens het tweede en derde lid van dit artikel voortduurt totdat het college of de gemeenteraad haar opheft. Woordelijk gelijke bepalingen zijn te vinden in artikel 16 van Pro de destijds geldende Commissieverordening van de gemeente [plaatsnaam], die de verdachte heeft gekend of heeft kunnen kennen, zoals dit ook voor de Gemeentewet zelf het geval is.
Uit de stukken van de zaak en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2002 is genoegzaam gebleken dat dit college in zijn nota van 8 december 1998 van deze bevoegdheid ook werkelijk gebruik heeft willen maken toen het in de nota aan de leden van de commissie JORI, waaronder verdachte, mededeelde dat de achterliggende financiële informatie vertrouwelijk voor hen ter inzage lag. Een en ander brengt mee dat het in de bedoeling van het college heeft gelegen, in de zin van de Algemene wet bestuursrecht een schriftelijk en concreet besluit te nemen dat was gericht op een rechtsgevolg, te weten een plicht tot geheimhouding rustend op degenen die kennis zouden nemen van de ter inzage gelegde stukken. Anders dan de verdediging heeft gesteld, is geenszins aannemelijk dat het in de nota van het college slechts ging om een algemene mededeling met betrekking tot een te [plaatsnaam] gangbare praktijk van vertrouwelijke inzage waaraan geen rechtsgevolg verbonden was.
De vraag is vervolgens of het college in voldoende mate kenbaar heeft gemaakt dat het hem bij zijn mededeling over het vertrouwelijk ter inzage leggen van financiële informatie ging om het opleggen van een geheimhoudingsplicht. Artikel 93 oud Pro, lid 2, van deze wet eiste dat "op de stukken" van het opleggen van geheimhouding melding wordt gemaakt. In dit verband hecht het hof er geen betekenis aan dat op het hierboven onder 5.2. vermelde document j, waarvan verdachte gebruik heeft gemaakt, met de hand het woord "Vertrouwelijk" is aangebracht, nu niet achterhaald is kunnen worden wie deze vermelding op dit document heeft aangebracht en wanneer dit is geschied.
Resteren alleen de mededeling in de nota van het college van 8 december 1998 dat achterliggende financiële informatie vertrouwelijk ter inzage was gelegd en hetgeen in aasluiting daarop werd opgemerkt door wethouder [L.] in de commissievergadering van 13 januari 1999. In dit verband is van belang dat de Gemeentewet niet nader concretiseert op welke wijze van geheimhouding "op de stukken" melding moet worden gemaakt. Dat kan geschieden door melding op elk afzonderlijk stuk, maar evenzeer is denkbaar dat dit geschiedt voor categorieën van stukken gezamenlijk in een deze stukken begeleidend document. Daarvan is sprake in de nota van 8 december 1998. De opmerkingen van wethouder [L.] zijn in dit verband eveneens voldoende duidelijk. Hierboven onder 6.3. heeft het hof reeds vastgesteld dat geenszins aannemelijk is geworden dat binnen de gemeente [plaatsnaam] ten tijde van de gebeurtenissen die hebben geleid tot de onderhavige strafzaak, onderscheid werd gemaakt tussen vertrouwelijke en geheime informatie, en evenmin dat de verdachte er op mocht vertrouwen dat dit wel het geval was. Een en ander brengt mee dat de verdachte redelijkerwijs moest vermoeden dat op hem de rechtsplicht rustte, de vertrouwelijk ter inzage gelegde financiële informatie niet te openbaren.
Door de verdediging is nog aangevoerd dat de mededeling in de nota van het college te vaag en te globaal was om de verdachte in staat te stellen, onderscheid te maken tussen financiële en andere informatie. Dit verweer is niet overtuigend, nu de mededeling van het college voor geen andere uitleg vatbaar is dan dat in cijfers en getallen uitgedrukte en naar de financiële positie van bedrijf of gemeente verwijzende informatie niet openbaar mocht worden gemaakt.
Het voorgaande brengt mee dat de verweren worden verworpen.
7. De strafbaarheid van het bewezen geachte
Door de verdediging is aangevoerd dat het verdachtes plicht als gemeenteraadslid was, bekend te maken dat een gemeentebestuur een bouw- en projectontwikkelaar buitensporig beloonde ten koste van de burgers. Dit vloeide voort uit de taak die hij als gemeenteraadslid had en waarvoor hij een eed had afgelegd.
Voor zover de verdediging hiermee heeft willen betogen dat verdachtes handelen niet onrechtmatig was, verwerpt het hof dit verweer. Dat het college van burgemeester en wethouders ter zake van bepaalde informatie een geheimhoudingsplicht had opgelegd, hoefde de verdachte niet te beletten, en heeft hem ook niet belet, in de vergadering van de gemeenteraad van 26 januari 1999 als lid van de gemeenteraad de tussen gemeente en Delta Ontwikkelingsgroep V.O.F. gemaakte afspraken aan de orde te stellen zonder daarbij financiële gegevens te noemen. Hij kon er daarbij van uitgaan dat ook andere fracties in de gemeenteraad van de vertrouwelijk ter inzage gelegde informatie op de hoogte waren. Geheimhouding van deze informatie maakte aldus democratische controle niet onmogelijk, hoewel wellicht moeilijker. Verdachte heeft voorts nagelaten, in de vergadering van de gemeenteraad de raad om een afzonderlijke beslissing te vragen inzake handhaving of opheffing van de geheimhouding. Tenslotte heeft hij zich kennelijk onvoldoende op de hoogte gesteld van de grenzen die de Wet openbaarheid van bestuur en de Gemeentewet aan het openbaar maken van informatie stellen.
Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezengeachte levert op:
Enig geheim, waarvan hij redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt verplicht is het te bewaren, opzettelijk schenden
8. De strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
9. Oplegging van straf en/of maatregel
Het hof heeft in hoger beroep zijn beslissing bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte is - naar het hof aannemelijk acht - tot zijn handelen gebracht uit oprechte bezorgdheid voor het algemeen belang dat hij uit hoofde van zijn ambt als raadslid van de gemeente [plaatsnaam] diende te behartigen. Hij heeft daarbij echter een onjuiste keuze gemaakt. Niet alleen verdachte heeft van de gebeurtenissen geleerd, ook de gemeente [plaatsnaam]. De gebeurtenissen hebben deze gemeente er mede toe gebracht, destijds bestaande bestuurlijke gewoonten en praktijken inzake openbaarheid van gegevens te veranderen en te verbeteren. Daarin ligt de winst van verdachtes optreden voor de democratische rechtsstaat.
Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 19 juni 2003, is verdachte niet eerder veroordeeld.
Gelet op de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de omstandigheden die zich na het begaan van dit feit hebben voorgedaan zal het hof bepalen dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.
10. Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewijs omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Bepaalt dat verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
Dit arrest is gewezen door de eerste meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. Krikke, Swart en Wabeke, in tegenwoordigheid van mr. Zoetekouw, griffier en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 augustus 2003.
Mr. Wabeke is buiten staat dit arrest te ondertekenen.