Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 16 oktober 2001 in de zaken met de rekestnummers 882/2001 OK en 882A/2001 OK van
De rechtspersoon naar het recht van Australië
WESTFIELD LIMITED ACN 000 317 279,
gevestigd te Sydney, New South Wales, Australië,
VERZOEKSTER,
procureur en advocaat: Mr J.D. Kleyn,
t e g e n
De naamloze vennootschap
RODAMCO NORTH AMERICA N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
procureur: Mr B.J.H. Crans,
advocaten: Mr B.W. Roelvink en Mr R.M. Hermans,
e n t e g e n
De stichting
STICHTING RNA,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
procureur en advocaat: Mr J.W. van der Staay,
e n t e g e n
De stichting
STICHTING BELANGENBEHARTIGING BELEGGERS RNA,
gevestigd te Rotterdam,
BELANGHEBBENDE,
procureur: Mr L.P. Broekveldt,
advocaat: Mr W.W. de Nijs Bik,
e n t e g e n
De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
BELANGHEBBENDE,
procureur: Mr L.P. Broekveldt,
advocaat: Mr J.H. Lemstra.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster, hierna ook Westfield te noemen, heeft bij op 8 oktober 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer met rekestnummer 882/2001 OK ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van verweerster, verder hierna ook RNA of de vennootschap te noemen, over het tijdvak vanaf 14 augustus 2001 tot de dag van indiening van het verzoekschrift, meer in het bijzonder ook met betrekking tot de totstandkoming van de statuten van de vennootschap zoals die thans luiden en haar opvattingen omtrent corporate governance.
1.2 Bij op eveneens 8 oktober 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer met rekestnummer 882A/2001 OK ingekomen verzoekschrift heeft Westfield de Ondernemingskamer verzocht bij wege van onmiddellijke voorzieningen en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en voor de duur van het geding te beslissen dat
1. RNA onverwijld zal overgaan tot het oproepen van een algemene vergadering van aandeelhouders, te houden op een door de Ondernemingskamer te bepalen tijdstip na de in deze te wijzen beschikking, waarbij de agendapunten dienen te worden behandeld zoals aan RNA is verzocht en in het verzoekschrift is weergegeven, onder aanwijzing van een onafhankelijke voorzitter teneinde een ordentelijk verloop van de vergadering te kunnen waarborgen;
2. RNA haar onverwijlde en onvoorwaardelijke medewerking zal verlenen aan het verkrijgen van instemming van De Nederlandse Bank (hierna met DNB aan te duiden) voor de benoeming van bestuurders van RNA zoals door Westfield is verzocht, alsmede dat RNA DNB dient te verzoeken om, voor zover de instemming niet voorhanden mocht zijn ten tijde van het houden van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, in te stemmen met een - voorwaardelijke - benoeming hangende de behandeling van het verzoek door DNB en al hetgeen bevorderlijk is voor het vorenverzochte;
3. Stichting RNA niet zal worden toegelaten tot enige algemene vergadering van aandeelhouders van RNA, alsmede dat het stemrecht van Stichting RNA wordt geschorst, en dat het voorgaande ook zal gelden ten aanzien van een houder van enig aandeel dat ingevolge de aan Stichting RNA toegekende optie zou kunen worden uitgegeven, alsmede dat RNA onverwijld opening van zaken dient te betrachten ten aanzien van de details van de overeenkomsten die zij sloot met betrekking tot de aandelen die door Stichting RNA worden gehouden en van de daartoe door de Stichting aangetrokken financiering;
4. RNA Westfield als houdster van alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van RNA erkent en de haar aldus toekomende rechten respecteert;
5. RNA zich zal onthouden van het verrichten van (rechts)handelingen - of het nemen van besluiten daartoe - die
(i) niet zijn aan te merken als in de normale en gebruikelijke uitoefening van de bedrijfsvoering van RNA, daaronder begrepen, doch niet beperkt tot, (rechts) handelingen met betrekking tot - gedeeltelijke - vervreemding van activa van RNA, waaronder begrepen (rechts)handelingen waardoor activa - gedeeltelijk, feitelijk en/of tijdelijk - buiten de macht van - het bestuur van - RNA worden gebracht, alsmede het aangaan van verplichtingen daartoe en/of
(ii) een wijziging in de zeggenschap over RNA teweeg kunnen brengen, daaronder begrepen (rechts)handelingen die een wijziging in de samenstelling van of stemverhouding binnen de algemene vergadering van aandeelhouders van RNA tot het gevolg kunnen hebben, anders dan door uitgifte van een groter aantal aandelen dan 10% - althans een ander door de Ondernemingskamer vast te stellen percentage - van het geplaatste kapitaal - niet meegerekend de door Stichting RNA gehouden aandelen - tegen een uitgifteprijs die minimaal gelijk zal zijn aan de nettovermogenswaarde van RNA per aandeel, althans een andere zakelijke en door de Ondernemingskamer te bepalen uitgifteprijs.
1.3 Bij op 10 oktober 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk verzoek in reconventie, met producties heeft RNA verzocht Westfield in haar verzoek tot het bevelen van een onderzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van Westfield in de kosten van het geding en voorts om Westfield in het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet ontvankelijk te verklaren althans het verzoek van Westfield af te wijzen, met veroordeling van Westfield in de kosten van het geding.
1.4 RNA heeft in reconventie de Ondernemingskamer verzocht, en wel voorwaardelijk voor het geval de Ondernemingskamer het verzoek tot het doen plaatsvinden van een onderzoek mocht toewijzen, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad bij wege van onmiddellijke voorzieningen
1. Westfield te verbieden middellijk of onmiddellijk, waaronder begrepen door middel van gelieerde partijen en/of personen met wie zij een gezamenlijk beleid voert of voornemens is te voeren bij de uitoefening van haar stemrecht in RNA, meer aandelen te verkrijgen in het kapitaal van RNA dan 10.496.862, een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 100 per aandeel dat zij in strijd met dit verbod zou verwerven;
2. Westfield voor de duur van de enquêteprocedure en subsidiair tot het moment waarop (i) DNB overeenkomstig artikel 11 Wet Pro toezicht beleggingsinstellingen toestemming heeft gegeven voor de benoeming van de door Westfield voorgedragen bestuurders en (ii) deze beslissing formele rechtskracht heeft verkregen, te gelasten het verzoek tot het bijeenroepen van een buitengewone vergadering van aandeelhouders met als agendapunten ontslag van één of meer van de huidige bestuurders of leden van de raad van commissarissen of benoeming van één of meer nieuwe bestuurders of leden van de raad van commissarissen, in te trekken;
3. Westfield te verbieden in het openbaar te beweren dat RNA weigerachtig zou zijn een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen met de in nummer 2 bedoelde agendapunten, zolang DNB niet heeft ingestemd met de benoeming van de door Westfield voorgestelde bestuurders en die beschikking formele rechtskracht heeft gekregen, een en ander op straffen van een dwangsom van EUR 250.000 voor iedere overtreding van dit verbod;
4. Westfield te verbieden, op welke wijze dan ook, direct of door middel van derden, contact op te nemen met natuurlijke personen of rechtspersonen met wie RNA een zakelijke relatie heeft of mogelijk een zakelijke relatie zal aangaan, met het oogmerk deze personen te bewegen die zakelijke relatie te beëindigen of af te zien van het aangaan van een zakelijke relatie, een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 250.000 voor iedere overtreding van dit verbod;
5. Voorwaardelijk, voor het geval de door Westfield onder 3. verzochte onmiddellijke voorziening zou worden toegewezen, het stemrecht dat verbonden is aan de door Westfield en ABP middellijk of onmiddellijk gehouden aandelen en te houden aandelen in RNA, te schorsen.
1.4 Bij op 10 oktober 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties heeft Stichting RNA de Ondernemingskamer verzocht
1. Westfield in haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek niet ontvankelijk te verklaren althans het verzoek af te wijzen;
2. Westfield niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voorzover het de sub 3. en sub 4. verzochte voorzieningen betreft, althans deze voorzieningen te weigeren, met referte ten aanzien van de overig verzochte voorzieningen;
3. Voorwaardelijk, indien en voor zover de door Westfield sub 3. verzochte voorzieningen wordt toegewezen, te beslissen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en voor de duur van het geding, dat het stemrecht verbonden aan de direct en/of indirect door Westfield en Stichting Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds in de vennootschap gehouden aandelen wordt geschorst en
4. Westfield te veroordelen in de kosten van het geding.
1.5 Bij op 10 oktober 2001 per fax en per e-mail en bij op 11 oktober 2001 per fax - van een handtekening van haar procureur voorzien en - ingekomen verzoekschrift tot voeging als belanghebbende met producties heeft Stichting Belangenbehartiging Beleggers RNA (hierna ook SBBR te noemen) de Ondernemingskamer verzocht
1. SBBR als belanghebbende toe te laten in het geding;
2. Westfield in haar verzoek op grond van artikel 2:345 BW Pro niet ontvankelijk te verklaren althans dit verzoek af te wijzen;
3. Westfield in haar verzoek op grond van artikel 2:349a lid 2 BW zoals geformuleerd onder 1 tot en met 3 niet ontvankelijk te verklaren althans dit verzoek af te wijzen met referte ten aanzien van het door RNA onder 4 verzochte;
4. Westfield in haar verzoek op grond van artikel 2:349a lid 2 BW zoals geformuleerd onder 5 niet ontvankelijk te verklaren althans dit verzoek af te wijzen voor zover de aldaar genoemde (rechts)handelingen kennelijk in het belang van alle aandeelhouders worden verricht;
5. Voorwaardelijk - voor zover de onmiddellijke voorzieningen zoals door Westfield onder 3 is verzocht zouden worden toegewezen - bij beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, het stemrecht verbonden aan door Westfield middellijk of onmiddellijk gehouden en te houden aandelen in RNA voor de duur van het geding te schorsen;
6. Westfield te veroordelen in de kosten van het geding.
1.7 Bij op 11 oktober 2001 per fax en op 11 oktober 2001 per fax - van een handtekening van haar procureur voorzien en - ingekomen verzoekschrift tot toelating als belanghebbende heeft Vereniging van Effectenbezitters (hierna ook VEB te noemen) de Ondernemingskamer verzocht zich als belanghebbende te mogen voegen in het geding met rekestnummer 882/2001 OK alsmede dat de Ondernemingskamer bij het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken aan de te benoemen onderzoekers in overweging zal geven bij het onderzoek de vragen die VEB in haar verzoekschrift heeft opgeworpen te betrekken.
1.8 De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 oktober 2001. De advocaten hebben aldaar de standpunten van partijen bepleit, allen aan de hand van bij de stukken gevoegde pleitnotities. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft mr Kleyn nog enige producties in het geding gebracht en heeft mr Van der Staay nog een productie in het geding gebracht.
1.9 De inhoud van de stukken van het geding - waaronder de pleitnotities - geldt als hier herhaald en ingelast.
2. De vaststaande feiten
2.1 RNA is een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal in de zin van artikel 2:76a lid 1 BW. De aandelen in haar kapitaal zijn genoteerd aan de Officiële Markt van Euronext Amsterdam N.V. RNA heeft onder meer als doel het beleggen van vermogen, met name in onroerende zaken, in de Verenigde Staten van Amerika, Canada en Mexico.
2.2 Ingevolge besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van RNA van 21 juni 2000 zijn haar statuten gewijzigd, aldus dat een zogeheten open structuur is ingevoerd. Het gevolg daarvan is dat de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen wordt benoemd, geschorst en ontslagen door een met een volstrekte meerderheid van de ter vergadering uitgebrachte stemmen te nemen besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. De statuten stellen aan die besluitvorming geen eisen met betrekking tot een quorum. De statuten kennen sinds 21 juni 2000 - anders dan voorheen - geen prioriteitsaandelen en voorts - ook - geen beschermingsmaatregelen.
2.3 Haar open structuur heeft RNA is in haar jaarverslag 2000 aldus beschreven: "De leden van de raad van commissarissen en de directie worden, in overeenstemming met de opvatting van de vennootschap over corporate governance, vrijelijk door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd en ontslagen".
2.4 Westfield is een honderd procent dochtervennootschap van Westfield Holdings Ltd. Westfield Holdings Ltd is sinds 1960 genoteerd aan de Australische Effectenbeurs. Westfield Holdings Ltd en haar dochtervennootschappen zijn actief in het ontwerpen, ontwikkelen, bouwen en beheren van alsmede het beleggen in winkelcentra in Australië, Nieuw Zeeland, de Verenigde Staten van Amerika en het Verenigd Koninkrijk. Zij voeren onder meer het beheer over twee ter beurze in Australië genoteerde vastgoedfondsen, te weten Westfield Trust, eigenaar van winkelcentra in Australië en Nieuw-Zeeland, en Westfield America Trust, eigenaar van winkelcentra in de Verenigde Staten van Amerika. Westfield Holdings Ltd en haar dochtervennootschappen houden geen aandelen in het kapitaal van Westfield Trust; zij houden een belang van ongeveer 25% in Westfield America Trust. De door Westfield beheerde onroerendgoedfondsen hebben vergelijkbare activiteiten met die van RNA.
2.5 Westfield Holdings Ltd en haar dochtervennootschappen beheren een portefeuille van 86 winkelcentra in vier landen. In de Verenigde Staten van Amerika zijn zij sinds 1977 actief. Aldaar hebben zij 39 winkelcentra, waarmee zij wat grootte betreft een van de grootste beheerders van winkelcentra in de Verenigde Staten van Amerika zijn. Het vermogen dat Westfield Holdings Ltd en haar dochtervennootschappen thans beheren bedraagt ongeveer NLG 30 miljard.
2.6 De Stichting Pensioenfonds ABP participeerde tot voor kort voor 30,5% in het geplaatste kapitaal van RNA. Tussen Westfield en de Stichting Pensioenfonds ABP zijn besprekingen gevoerd omtrent de overname van een deel van de aandelenportefeuille van de Stichting Pensioenfonds ABP door Westfield. Deze besprekingen hebben ertoe geleid dat Westfield op 24 augustus 2001 ongeveer 23,9 % - 10.496.862 gewone aandelen met een nominale waarde van EUR 8 - in het geplaatste kapitaal van RNA heeft verworven, zulks tegen betaling van ruim EUR 536 miljoen. De overdracht van de aandelen is op 27 augustus 2001 aan RNA medegedeeld.
2.7 Tussen Westfield en RNA zijn besprekingen gestart omtrent samenwerking. Kort samengevat heeft Westfield aan RNA voorgesteld dat de onroerendgoedportefeuilles van RNA en Westfield America Trust geïntegreerd zouden worden en dat Westfield het beheer van die aldus te vormen portefeuille zou gaan overnemen. Westfield heeft met het oog daarop een zogenoemd RNA Strategic Plan opgesteld. RNA heeft dat plan niet met Westfield willen bespreken. Westfield op haar beurt heeft te kennen gegeven niet een openbaar bod op het gehele uitstaande aandelenkapitaal in RNA te willen doen.
2.8 Op 24 augustus 2001 heeft RNA aan Westfield medegedeeld dat het door Westfield gepresenteerde plan voor haar niet aanvaardbaar was alsmede dat, indien Westfield zou voortgaan met dit plan, zij iedere maatregel zou overwegen die noodzakelijk zou zijn om RNA en haar aandeelhouders te beschermen.
2.9 Op 30 augustus 2001 heeft een zogeheten analystenmeeting met aandeelhouders plaatsgevonden ter bespreking van de visie van RNA op het RNA Strategic Plan. Westfield is voor die bijeenkomst niet uitgenodigd en de toegang tot de bijeenkomst is haar door RNA ontzegd.
2.10 Op 3 september 2001 heeft Westfield aan RNA verzocht een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, zulks overeenkomstig artikel 23 van Pro de statuten van RNA. Er zou onder meer moeten worden beraadslaagd en beslist over ontslag en benoeming van bestuurders en commissarissen van RNA en er zou met de aandeelhouders van RNA van gedachten moeten worden gewisseld over het toekomstige beleid van RNA. RNA heeft aan het verzoek van Westfield geen gehoor gegeven.
2.11 Op 24 september 2001 heeft RNA bekend gemaakt dat zij 14,7 miljoen aandelen in haar geplaatst kapitaal had uitgegeven aan de op 20 september 2001 opgerichte Stichting RNA. De uitgifteprijs was gelijk aan de nominale waarde van EUR 8 per aandeel. De koers van haar aandelen was ter beurze meer dan EUR 40. Voorts heeft RNA aan Stichting RNA het recht verleend tot het verwerven van aandelen tot een maximum van 41,2 % van het totaal geplaatste kapitaal na uitoefening van de optie. Stichting RNA kan deze optie naar eigen goeddunken uitoefenen teneinde de stemmen van aandeelhouders die de kant van Westfield hebben gekozen of kiezen of op enige andere wijze het RNA Strategic Plan ondersteunen te neutraliseren.
3. De gronden van de beslissing
3.1 RNA heeft primair aangevoerd dat Westfield niet ontvankelijk is in haar verzoeken op de grond dat de overeenkomst tussen Stichting Pensioenfonds ABP en Westfield tot overdracht van aandelen in het geplaatste kapitaal van RNA nietig is, in de eerste plaats omdat voor deze overdracht de - niet gevraagde laat staan verkregen - toestemming van DNB noodzakelijk was en in de tweede plaats omdat deze overeenkomst de strekking heeft de andere aandeelhouders van RNA te benadelen ten faveure van Stichting Pensioenfonds ABP en Westfield.
3.2 Haar betoog dat voor de verkrijging van de aandelen door Westfield de toestemming van DNB is vereist heeft RNA doen steunen op de stelling dat Westfield met een belang van 23,9% in RNA in feite de bevoegdheid heeft om de bestuurders van RNA te benoemen en te ontslaan, ten gevolge waarvan voor haar, Westfield, de regel is gaan gelden van artikel 12 lid 1 Wet Pro toezicht beleggingsinstellingen juncto de artikelen 2 en 11 Besluit toezicht beleggingsinstellingen, inhoudende dat een bestuurder van een belegginsinstelling naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit - in dit geval DNB - voldoende deskundig dient te zijn in verband met de bedrijfsvoering van de beleggingsinstelling onderscheidenlijk dat een voorgenomen benoeming van een zodanige bestuurder niet rechtsgeldig kan geschieden dan nadat deze autoriteit zijn instemming heeft verleend.
3.3 Dienaangaande heeft te gelden dat de door RNA ingeroepen voorschriften - die bestuursrechtelijk van karakter zijn - niet (ook) de strekking hebben van betekenis te zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van een rechtsgeldige overdracht van aandelen in het geplaatste kapitaal van een naamloze vennootschap die met inachtneming van hetgeen omtrent overdracht naar burgerlijk recht is bepaald heeft plaatsgevonden. Tekst noch ratio van voormelde - wettelijke - bepalingen rechtvaardigt dat reeds het enkele niet in acht genomen zijn van hetgeen in voormelde wet en voormeld besluit is bepaald leidt tot nietigheid van een overdracht die naar burgerlijk recht rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Voorts heeft, indien daaromtrent anders zou moeten worden geoordeeld, in de eerste plaats te gelden dat niet reeds de enkele verkrijging van aandelen in een vennootschap als waarom het hier gaat die de facto leidt tot een beslissende zeggenschap in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders aan instemming van DNB is onderworpen. In de tweede plaats brengt de onderhavige enkele verkrijging van aandelen met de facto beslissende zeggenschap ook niet althans niet zonder méér mee dat reeds daardoor het voorschrift aan de orde is dat DNB haar instemming moet betuigen met de benoeming van bestuurders van de vennootschap, aldus dat door het ontbreken van die instemming nog vóórdat van een benoemingsbesluit sprake is de verkrijging van aandelen met nietigheid wordt getroffen.
3.4 RNA heeft voorts onvoldoende gesteld en overigens is onvoldoende aannemelijk geworden dat in verband met de tweede door RNA aangedragen grond voor nietigheid met de mogelijkheid van vernietiging of nietigverklaring door de bevoegde civiele rechter van de - aan de - overdracht van de aandelen door Stichting Pensioenfonds ABP aan Westfield - ten grondslag liggende overeenkomst - zodanig ernstig rekening zou moeten worden gehouden dat Westfield in haar verzoeken zoals te dezen aan de orde niet ontvankelijk zou zijn.
3.5 Voor zover het betoog van RNA ook nog zou inhouden of zou moeten worden begrepen als in te houden de stelling dat van een verkrijging van aandelen in het geplaatste kapitaal van RNA door Westfield op grond van een overeenkomst met Stichting Pensioenfonds ABP geen sprake is geweest, faalt dat betoog eveneens. Onbetwist is door Westfield naar voren gebracht - het wordt bevestigd door een door Westfield overgelegde productie - dat de Stichting Pensioenfonds ABP op 27 augustus 2001 op de voet van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 ervan melding heeft gemaakt, zulks op grond van de op 24 augustus 2001 ontstane verplichting, dat haar totaal belang in het geplaatste kapitaal van RNA 6,59 % bedraagt. In redelijkheid moet aldus uitgesloten worden geacht - RNA heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden - dat deze melding niet haar grondslag zou vinden in de door Westfield gestelde transactie tussen haar en Stichting Pensioenfonds ABP. Dat die transactie voorts niet zou hebben plaatsgevonden met inachtneming van de civielrechtelijke bepalingen omtrent overdracht van aandelen is gesteld noch aannemelijk geworden.
3.6 Met betrekking tot de vraag of Westfield in haar verzoeken ontvankelijk is geldt bovendien dat Westfield niet dan wel onvoldoende weersproken heeft aangevoerd dat zij behalve ten gevolge van de transactie met Stichting Pensioenfonds ABP door aankoop ter beurze aandelen in het geplaatste kapitaal van RNA heeft verworven met een nominale waarde van meer dan NLG 500.000,-. Zij is mitsdien ook reeds uit dien hoofde bevoegd tot het doen van de onderhavige verzoeken.
3.7 Al het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat Westfield in haar verzoeken ontvankelijk is te achten.
3.8 Westfield heeft haar stelling dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van RNA te twijfelen - kort samengevat - doen steunen op de volgende feiten en omstandigheden
a) RNA heeft de te dezen toepasselijke wettelijke en statutaire vereisten niet nageleefd doordien een Algemene Vergadering van Aandeelhouders heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2001 zonder dat zij, Westfield, daartoe was opgeroepen en zonder dat de statutaire vereisten ter zake van de wijze van oproeping en de oproepingstermijn zijn nageleefd;
b) RNA heeft zich onvolledig en misleidend en daardoor onrechtmatig en bewust reputatiebeschadigend uitgelaten over Westfield doordat zij niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting jegens haar andere aandeelhouders inzicht te verschaffen in de beweegredenen waarom zij niet wil ingaan op de voorstellen van Westfield, waardoor zij onvoldoende openheid van zaken heeft betracht;
c) RNA heeft nagelaten het door Westfield voorgestelde beleid te onderzoeken, hetgeen te minder aanvaardbaar is nu ook een andere te goeder naam bekend staande professionele belegger en medeaandeelhouder in RNA, te weten Stichting Pensioenfonds ABP, aan RNA heeft meegedeeld de uitvoering van de voorstellen van Westfield in het belang te achten van RNA en haar aandeelhouders, in welk verband van belang is dat RNA een beleggingsmaatschappij is die ten doel heeft winst te creëren voor haar aandeelhouders en de waarde van een investering van de aandeelhouders te vergroten;
d) RNA heeft diverse maatregelen getroffen en heeft althans met maatregelen gedreigd die primair slechts ten doel hebben Westfield te beperken in haar rechten als aandeelhouder terwijl zulks niet in het belang is van RNA en de andere aandeelhouders, in welk verband het met name gaat om het aanvechten door RNA van de geldigheid van de verkrijging door Westfield van aandelen van Stichting Pensioenfonds ABP, zulks nadat RNA eerder zelf was uitgegaan van de rechtsgeldigheid daarvan en RNA het blijkbaar nodig heeft geacht in verband met de verkrijging van de aandelen door Westfield aandelen uit te geven aan Stichting NRA;
e) RNA heeft door aandelen uit te geven aan Stichting RNA die slechts ten doel hebben de stemmen te verwateren van Westfield, Stichting Pensioenfonds ABP en andere aandeelhouders en daarvoor een prijs te bedingen gelijk aan de nominale waarde van de aandelen terwijl de beurswaarde ervan aanmerkelijk hoger is, haar bevoegdheid tot het uitgeven van aandelen overschreden;
f) RNA heeft een beschermingsmaatregel geïntroduceerd die in de statuten van RNA niet voorkomt en waarvoor de aandeelhouders niet hun instemming hebben gegeven, waardoor RNA in feite preferente aandelen heeft uitgegeven - hetgeen volgens de statuten niet is toegestaan - en zij haar hoedanigheid van beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal in gevaar heeft gebracht.
3.9 Het verweer van RNA - dat is overgenomen door Stichting RNA - dat Westfield niet ontvankelijk zou zijn in haar verzoeken vanwege het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW Pro zodat aan de beoordeling van haar voormelde stellingen niet kan worden toegekomen verwerpt de Ondernemingskamer. De verwijten van Westfield aan RNA houden - ook al vallen zij uiteen in diverse onderdelen - naar de kern genomen en samengevat in dat RNA in plaats van in te gaan op de voorstellen van Westfield door het in het leven roepen van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen en het verlenen van een optie aan Stichting RNA op een rechtens ontoelaatbare wijze verhindert dat Westfield de haar als aandeelhouder toekomende rechten uitoefent.
3.10 Tussen Westfield en RNA bestaat geen verschil van mening over het gegeven enerzijds dat de voorstellen van Westfield voor RNA niet aanvaardbaar zijn en anderzijds dat Westfield niet althans niet zonder de instemming van Stichting RNA in de gelegenheid zal zijn RNA te nopen die voorstellen te aanvaarden. Omtrent de wederzijdse standpunten hebben RNA en Westfield regelmatig overleg gevoerd. Niet alleen is in het overleg door RNA kenbaar gemaakt dat zij de voorstellen van Westfield niet aanvaardbaar achtte, ook heeft RNA schriftelijk laten weten de realisering van die voorstellen met alle middelen te willen tegenhouden. Ter uitvoering daarvan is Stichting RNA in het leven geroepen. Westfield heeft ten slotte haar bezwaren schriftelijk aan RNA kenbaar gemaakt.
3.11 Tegen die achtergrond moet worden geoordeeld dat Westfield aan het voorschrift van artikel 2:349 lid 1 BW Pro heeft voldaan, althans kan in redelijkheid niet worden volgehouden, zulks mede gezien aard en strekking van dat voorschrift, dat RNA zich ter afwering van een beoordeling van de stellingen van Westfield op het niet nageleefd zijn van bedoeld voorschrift zou kunnen beroepen. Uitgesloten moet worden geacht dat RNA, zou haar daartoe een langere termijn zijn of worden gegund, aan de bezwaren van Westfield - zoals hiervoren samengevat weergegeven - op enige wijze tegemoet zou willen komen.
3.12 Wat nu de bezwaren van Westfield tegen het beleid en de gang van zaken van RNA betreft geldt het volgende. De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat sprake is van een open statutaire structuur van RNA, die bovendien nog slechts zeer onlangs - met het terzijde stellen van de eerder bestaande quorumregels met betrekking tot het nemen van besluiten in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders en met het ongedaan maken van een stelsel van prioriteitsaandelen - is ingevoerd. RNA heeft in haar jaarverslag 2000 deze structuur nog eens nadrukkelijk onder de aandacht gebracht door - zoals hiervoren onder 2.3 is vermeld - er daarin op te wijzen dat, in overeenstemming met haar opvattingen omtrent corporate governance, leden van de Raad van Commissarissen en Raad van Bestuur vrijelijk door de algemene vergadering van aandeelhouders kunnen worden benoemd en ontslagen.
3.13 Dat een houder van een minderheid van aandelen in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders de facto een beslissende positie kan bekleden is met deze open statutaire structuur - minstgenomen als geenszins denkbeeldige mogelijkheid - gegeven. De enkele (zich te dezen voordoende) omstandigheid dat een aandeelhouder een zodanig aantal aandelen verwerft dat hij in deze positie komt te verkeren en daarvan gebruik maakt of wenst te maken, vormt dan ook op zichzelf en zonder méér onvoldoende rechtvaardiging voor het door RNA nemen van maatregelen die deze positie - kunnen - neutraliseren. Dat klemt te meer in een geval als het onderhavige waarin het gaat om een aandeelhouder die een omvangrijk minderheidspakket houdt, deskundig is op het terrein waarop de vennootschap zich beweegt en de steun heeft van een andere minderheidsaandeelhouder die weliswaar in beperktere maar niettemin belangrijke mate deelneemt in het geplaatste kapitaal van de vennootschap.
3.14 Het hiervoren in 3.13 verwoorde uitgangspunt is temeer van betekenis nu het in deze zaak gaat om een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal waaromtrent reeds ingevolge wettelijke bepaling - artikel 2:76a lid 1 aanhef en onder a BW - geldt dat haar uitsluitende doel is haar vermogen zodanig te beleggen dat de risico's worden gespreid teneinde haar aandeelhouders in de opbrengst te doen delen. Dientengevolge heeft te gelden dat bij beantwoording van de vraag waartoe behoorlijk ondernemerschap noopt, de andere bij de vennootschap betrokken belangen, zoals met name bijvoorbeeld het belang van de werknemers, in - belangrijk - mindere mate van betekenis zijn dan overigens het geval is.
3.15 Het in het leven geroepen zijn van Stichting RNA staat met voormelde uitgangspunten op gespannen voet. Dat is temeer het geval nu het in het leven geroepen zijn van Stichting RNA goeddeels te vergelijken valt met de situatie dat de Raad van Bestuur van RNA preferente beschermingsaandelen uit zou hebben gegeven. Zo heeft ook Stichting RNA bij gelegenheid van het pleidooi in deze zaak omstandig betoogd dat de door haar met RNA overeengekomen structuur de meeste verwantschap vertoont met de uitgifte van beschermingspreferente aandelen aan een Stichting Continuïteit. Tot een zodanige uitgifte verlenen de statuten van RNA de Raad van Bestuur niet de bevoegdheid.
3.16 Het vorenovewogene leidt tot de conclusie dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van RNA, meer in het bijzonder jegens - de gerechtvaardigde belangen van - Westfield als aandeelhouder die het doen plaatsvinden van een onderzoek rechtvaardigen.
3.17 Het vorenoverwogene neemt echter niet weg, mede gezien het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro, dat de verwerver van een pakket aandelen als hier in het geding als behoorlijk aandeelhouder in zijn handelen niet alleen zijn eigen belangen maar ook de belangen van de vennootschap in al haar facetten en de belangen van de bij de vennootschap betrokken personen - onder wie in het onderhavige geval met name ook de overige aandeelhouders - dient te betrekken.
3.18 Tegen die achtergrond staat het dan ook het bestuur van de vennootschap vrij maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat een (minderheids)aandeelhouder ten aanzien van wie in redelijkheid valt te betwijfelen of hij handelt in overeenstemming met voormelde norm - bijvoorbeeld doordien de door hem uit te oefenen zeggenschap op onaanvaardbare wijze wordt aangewend te zijnen faveure en ten nadele van de overige aandeelhouders, of een overwegende mate van zeggenschap jegens de overige aandeelhouders in redelijkheid slechts aanvaardbaar is te achten indien dezen het aanbod wordt gedaan hun aandelen aan hem aan te bieden - een overwegende of belangrijke mate van zeggenschap verkrijgt.
3.19 RNA heeft omstandig betoogd dat Westfield in strijd handelt met voormeld uitgangspunt, meer in het bijzonder doordat Westfield - die, hoezeer minderheidsaandeelhouder, de facto de beslissende zeggenschap in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders kan uitoefenen en die niet voornemens is aan de overige aandeelhouders een openbaar bod te doen - een plan heeft gepresenteerd dat bij uitvoering ervan zal leiden tot - kort gezegd - hoge kosten voor RNA, Westfield onevenredig zal bevoordelen, de overige aandeelhouders schade zal toebrengen, belangenvermenging tot gevolg heeft en RNA en Westfield in een rechtstreekse concurrentiepositie plaatst, zulks terwijl Westfield in beide posities de zeggenschap zal hebben, waardoor valt aan te nemen dat Westfield haar belang zal doen prevaleren boven het belang van RNA en de - overige -aandeelhouders van RNA.
3.20 Hoewel niet althans niet zonder méér van de juistheid van deze stellingen van RNA kan worden uitgegaan is niet uit te sluiten dat zij op goede gronden berusten. Zoals overigens ook zonder nadrukkelijke overweging dienaangaande voor de hand ligt, geldt dan ook dat de in deze zaak te benoemen onderzoekers in hun onderzoek naar de door RNA getroffen beschermende maatregelen - meer in het bijzonder ook wat betreft eventuele fiscale gevolgen daarvan en het eventuele effect ervan op de rechten en belangen van de overige aandeelhouders - de vraag dienen te betrekken of het getroffen zijn van die maatregelen in redelijkheid kan worden gerechtvaardigd door - de juistheid van - hetgeen RNA heeft aangevoerd omtrent haar motieven om daartoe over te gaan in verband met haar beoordeling van de - voorgenomen of te verwachten - gedragingen van Westfield. In het algemeen staat het de te benoemen onderzoekers vrij (en ligt voor de hand dat zij) hetgeen door partijen in deze zaak naar voren is gebracht - ook waar dat, zoals in het verzoekschrift van VEB, is geschied in de vorm van het opwerpen van vragen - in hun onderzoek (te) betrekken.
3.21 Wat de door Westfield, RNA, Stichting RNA en SBBR - deels voorwaardelijk - verzochte voorzieningen betreft geldt het volgende. In de eerste plaats komt het - te dezer plaatse dus daargelaten of RNA tot het in het leven roepen van Stichting RNA bij wege van beschermingsmaatregel mocht overgaan (het id quod)- de Ondernemingskamer voor dat strikt bezien Stichting RNA met inachtneming van de te dezen toepasselijke wettelijke en andere bepalingen in het leven is geroepen en dat over haar onafhankelijkheid tegenover RNA geen redelijke twijfel kan bestaan (de modus quo). In zoverre zijn redenen tot het treffen van voorzieningen die haar raken niet aanwezig. Overigens acht de Ondernemingskamer het met het oog op het belang van het onderzoek - en in het verlengde daarvan met het oog op de vraag of nadat het onderzoek zal zijn voltooid het eventueel treffen van maatregelen zinvol is te achten - noodzakelijk dat de thans bestaande situatie en de thans bestaande verhoudingen in essentie vooralsnog blijven gehandhaafd. Op die grond zijn slechts de voorzieningen toewijsbaar waardoor Westfield vooralsnog als aandeelhouder haar rechten kan uitoefenen.
3.22 Voor het overige zijn - mede in aanmerking genomen dat desverzocht en desnodig in elke stand van het geding voorzieningen kunnen worden getroffen - thans geen termen aanwezig de verzochte voorzieningen te treffen. Zulks is immers - mede in aanmerking genomen dat RNA heeft gesteld dat zij niet voornemens is in de thans bestaande machtsverhoudingen een wijziging aan te brengen en er geen reden is om daarvan niet uit te gaan - noch opportuun, noch vereist in het belang van het onderzoek of in verband met de toestand van RNA. Voor zover voorwaardelijke verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zijn gedaan, is de voorwaarde waaronder zulks is geschied niet ingetreden.
3.23 Al het vorenoverwogene leidt tot de hierna te vermelden beslissing. Waar RNA jegens Westfield heeft te gelden als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, zal RNA worden verwezen in de kosten van het geding, aan de zijde van Westfield gevallen. Voor het overige zullen de kosten van het geding worden gecompenseerd tussen partijen, aldus dat ieder partij haar eigen kosten draagt.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
Beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap Rodamco North America N.V., gevestigd te Rotterdam, over het tijdvak vanaf 14 augustus 2001 tot heden zoals in de rechtsoverwegingen van deze beschikking nader omschreven.
Benoemt drie nader nader aan te wijzen personen teneinde voormeld onderzoek te verrichten.
Stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten op NLG 200.000,-, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
Bepaalt dat Rodamco North America N.V. de kosten van het onderzoek zal betalen en dat zij ten genoegen van de onderzoekers zekerheid dient te stellen voor de betaling van de kosten van het onderzoek.
Treft met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding de voorziening dat Rodamco North America N.V. verzoekster dient te erkennen als houdster van alle door haar gehouden aandelen in haar kapitaal en de aan verzoekster als zodanig toekomende rechten dient te respecteren.
Veroordeelt Rodamco North America in de kosten van het geding, aan de zijde van verzoekster gevallen, deze tot op heden begroot op NLG 5.575,-.
Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Compenseert de kosten van het geding tussen partijen overigens aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr Willems, voorzitter, mr Visser en mr Cornelissen, raadsheren, prof. dr Traas en mr Rongen, raden, in tegenwoordigheid van mr A.K. van de Vorst-Glerum, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2001.
coll.: