Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 4 mei 2000, ingediend door mr. A. (C N.V. Belastingadviseurs) te Amster-dam als gemachtigde van belanghebben-de en aangevuld bij brief van 4 juli 2000.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 24 maart 2000, betreffende de aan belang-hebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 1997. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 937.943.
Na bezwaar tegen de beschikking is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de aanslag.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en conclu-deert uiteindelijk tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 935.508.
Ter zitting van 1 november 2000 zijn verschenen drs. B en drs. D als gemachtigden van belanghebbende, alsmede drs. E namens de inspec-teur, tot zijn bijstand vergezeld door mr. F.
Namens de inspecteur is ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van deze pleitnota geldt als hier inge-last.
Door de gemachtigden van belanghebbenden zijn ter zitting stukken overgelegd, te weten een afschrift van de aangifte vennootschapsbelasting 1997, van het aanslagbiljet vennootschapsbelasting 1997 ten name van belanghebbende, van het bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting 1997 alsmede van de uitspraak van de inspecteur op voornoemd bezwaarschrift. De inspecteur heeft van deze stukken kennis kunnen nemen en zich daarover kunnen uitlaten.
Alle gedingstukken inzake de procedure met kenmerk nr. 98/3208 inzake de op de voet van artikel 13d, negende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) genomen beschikking, worden met wederzijdse goedkeuring van partijen als hier ingelast beschouwd.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is sinds 1 januari 1992 moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van Pro de Wet. Het concern houdt zich bezig met het vervaardigen en verkopen van machines en onderdelen van deze machines onder de merknaam G. Het concern beschikt over diverse verkoop-kantoren in het buiten-land.
2.2. Belanghebbende houdt indirect, via H Holding BV (hierna: Holding BV) alle aandelen van K BV (hierna: Holland BV), welke vennootschappen met haar zijn ge-voegd. Tot 1 januari 1992 was Hol-ding BV de moedermaatschappij van de fiscale eenheid met -onder meer- Holland BV als gevoegde dochtermaatschappij. Holland BV heeft op 7 decem-ber 1984 L Canada Incor-porated (hierna: Canada Inc.) opge-richt. Het in Canada Inc. gestorte kapitaal be-droeg ƒ 40.800. Holland BV werd houdster van alle aandelen in Canada Inc.
2.3. In de jaren 1985 tot en met 1989 liep het door Holland BV op Canada Inc. te vorderen bedrag op tot ƒ 1.799.846. Vanaf haar oprichting tot 1991 leed Canada Inc. verliezen.
In 1989 werd een bedrag van ƒ 380.311 afgeboekt van de vordering van Holland BV op Canada Inc. en ten laste van de winst van Holding BV gebracht.
2.4. Per ultimo 1990 bezat Holland BV nog 97% van de aandelen in Canada Inc. N, managing director van Canada Inc., bezat op dat tijdstip de resterende 3% van de aandelen.
2.5. In 1990 werd ten laste van de winst van Holding BV een bedrag van ƒ 1.363.931 afgeboekt van de vordering van Holland BV op Canada Inc.
2.6. Op 31 mei 1991 droeg Holland BV alle door haar gehouden aandelen in Canada Inc. over aan N voor-noemd en O, de leden van de directie van Canada Inc.
De overdrachtsprijs bedroeg C$ 100. Direct voorafgaand aan de aandelenoverdracht werden de vorderingen die Holland BV op Canada Inc. had, afgezien van een vordering ten bedrage van C$ 500.000, omgezet in aandelenkapitaal.
2.7. Met betrekking tot de overgebleven vordering ten bedrage van C$ 500.000 werd een aflossings-schema overeengekomen, dat inhield dat jaarlijks C$ 100.000 diende te worden afgelost. Indien Canada Inc. in een jaar meer winst zou behalen dan C$ 150.000, diende het meerdere te worden gebruikt voor ver-snelde aflos-sing van de schuld aan Holland BV. Tot zeker-heid van de aflos-sing van de vordering gaven N en O de ver-worven aandelen in Canada Inc "in pledge", waartoe zij die aandelen onderbrachten bij een trustee. Het aan de aandelen verbonden stemrecht bleef bij de aandeelhou-ders. Hol-land BV verkreeg het recht om bij in gebreke blijven van Canada Inc. ten aanzien van de aflossingsverplichting de levering van de aandelen Canada Inc. te vorderen. In dat geval zou na levering van de aandelen aan Holland BV het restant van de schuld van Canada Inc. worden kwijtgescholden.
2.8. In maart 1992 loste Canada Inc. C$ 100.000 af op haar schuld aan Holland BV.
2.9. De vordering ten bedrage van ƒ 977.911 die ontstond door voortdurende leveringen aan Canada Inc. gedurende de jaren 1992 en 1993 is in 1993 volledig afgewaardeerd ten laste van de winst van dat jaar van belangheb-bende. Hetzelfde geschiedde met het resterende bedrag van de onder 2.7. hiervóór bedoelde vordering (na de onder 2.8. bedoelde aflossing in 1992: nog C$ 400.000).
2.10. Omdat verdere aflossing van de onder 2.7. hiervóór bedoelde schuld van Canada Inc. aan Holland BV uitbleef, vorderde Holland BV op 30 juni 1994 op grond van het haar toekomende recht de levering van de aandelen in Canada Inc. Deze aandelen kwamen nog in 1994 in bezit van Holland BV. Ten tijde van de vordering van de aandelen door Holland BV ver-keerde Canada Inc. in staat van faillissement.
2.11. In augustus 1994 werd de onderneming van Canada Inc. overgedragen aan de dochtermaatschappij van Holland BV in de Verenigde Staten, P USA Corporation (hierna: USA Corp.). In 1997 zijn vervolgens zowel Canada Inc. als USA Corp. opgehouden te bestaan.
2.12. Bij het opleggen van de aanslag in de vennootschapsbe-lasting voor het jaar 1991 aan Holding BV heeft de inspec-teur de aangegeven winst onder meer verhoogd met een bedrag van ƒ 1.744.242. Deze correctie was gegrond op het bepaalde in artikel 13b, eerste lid, van de Wet, en behelsde derhalve een winstbijtelling ter grootte van de onder 2.3. en 2.5. hiervóór genoemde bedragen van ƒ 380.311 en ƒ 1.363.931 ter gelegenheid van de omzetting van afgewaardeerde vorderingen in aandelenka-pitaal.
2.13. Bij brief van 13 november 1997 heeft belanghebbende verzocht om vaststelling van het voor de deelneming Canada Inc. opgeofferde bedrag.
2.14. Met dagtekening 17 november 1997 heeft de inspecteur een beschikking genomen waarbij hij het door belanghebbende in 1994 voor de deelneming Canada Inc. opgeofferde bedrag vast-stelde op ƒ 1. Na bezwaar werd deze beschikking bij uitspraak van de inspecteur gehandhaafd. Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde beroep werd door het Hof bij uitspraak van 3 november 1999 (kenmerk nr. 98/3208) ongegrond verklaard.
2.15. Door belanghebbende is over het jaar 1997 (inclusief een aanvullende aangifte) aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van -/- (neg.) ƒ 849.533. In de aangifte is een aftrekbaar liquidatieverlies begrepen van ƒ 1.787.477 bestaande uit USA Corp. ƒ 2.435 en Canada Inc. ƒ 1.785.042. Door de inspecteur is voormeld liquidatieverlies gecorrigeerd tot op ƒ 1 waardoor het belastbare bedrag bij het opleggen van de in het geding zijnde aanslag is vastgesteld op ƒ 937.943.
Na het doen van de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur het aftrekbare liquidatieverlies alsnog nader vastgesteld op ƒ 2.436 te weten ƒ 2.435 ter zake van USA Corp. en ƒ 1 ter zake van Canada Inc. Ten tijde van de zitting van 1 november 2000 was de desbetreffende beschikking tot ambtshalve vermindering van de aanslag naar een belastbaar bedrag van ƒ 935.508 nog niet aan belanghebbende bekend gemaakt.
3. Geschil
In geschil is de omvang van het in aanmerking te nemen aftrekbare liquidatieverlies ex artikel 13d, tweede lid van de Wet inzake de liquidatie van de deelneming Canada Inc.
De inspecteur berekent dit verlies op ƒ 1 (het bij de onder 2.14 bedoelde beschikking vastgestelde, in 1994 opgeofferde bedrag) terwijl dit volgens belanghebbende uiteindelijk ƒ 1.744.243 (het in 1994 opgeofferde bedrag ad ƒ 1 plus de over 1991 aangebrachte correctie ter zake van artikel 13b, eerste lid van de Wet groot ƒ 1.744.242) dient te bedragen.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen en de motivering ervan wordt verwezen naar de stukken van het geding.
Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- het volgende toegevoegd:
van de zijde van belanghebbende:
Canada Inc. is in 1991 aan het toenmalige management verkocht. In Canada vond veel afzet plaats maar de resultaten vielen tegen. Het management aldaar werd aangespoord om beter te presteren ook qua kostenontwikkeling. Betrokkenen in Nederland zagen in de aandelenverkoop een mogelijkheid dat dit het Canadese management zou stimuleren om de zaak uit het moeras te halen. Op het moment dat de aandelen waren verkocht was reeds duidelijk dat, gelet op het verleden, de gehele opzet duidelijk niet haalbaar was. De verkoop van de aandelen moet meer als een noodsprong worden gezien. Objectief bezien, was de kans dat de aandelen van Canada Inc. weer terug zouden komen reëel aanwezig. Gelet op de cijfers was de kans zeer waarschijnlijk (90%) dat de aandelen weer teruggeleverd zouden worden. Er was wellicht wel een idee dat de opzet met het Canadese management zou slagen, anders zou verkoop van de aandelen immers niet zinvol zijn geweest. Maar objectief bezien was het reëel te veronderstellen dat het Canadese management niet in zijn opzet zou slagen.
Toen de aandelen Canada Inc. eenmaal aan het Canadese management waren verkocht, was verkoop aan een derde slechts mogelijk met toestemming van belanghebbende. De aandelen waren toen ‘in pledge’ gegeven en een en ander blijkt uit de ‘pledge-akte’.
Na verkoop van de aandelen brachten medewerkers van belanghebbende het Canadese management, tevens kopers van de aandelen, een bezoek om de gang van zaken te inventariseren. Er werd hen echter informatie voorgeschoteld die naar later bleek niet reëel was. Er werden wel machines in Canada verkocht maar daaraan moesten specifieke technische aanpassingen plaatsvinden. Dit bracht veel kosten en een negatief resultaat met zich. Belanghebbende bleef doorleveren, uitgaande van het idee dat het uiteindelijk wel zou lukken in Canada.
Er is sprake van een zodanige relatie tussen belanghebbende en Canada Inc. dat belanghebbende het economische belang in Canada Inc. heeft behouden en dat voor de bepaling van artikel 13d van de Wet de 13b-correctie uit 1991 tot het liquidatieverlies moet worden gerekend. Met het begrip ‘die deelneming’ in artikel 13d, tweede lid, van de Wet kan alleen Canada Inc. zijn bedoeld.
De afwaardering van de vordering op Canada Inc. in 1994 heeft ten laste van het fiscale resultaat plaatsgevonden omdat in die periode geen sprake was van een deelneming.
Ik erken dat sprake is geweest van twee (onderbroken) bezitsperiodes maar meen desondanks dat het aftrekbare liquidatieverlies ex artikel 13d dient te bestaan uit het opgeofferde bedrag uit de tweede bezitsperiode plus de 13b-correctie. Het tevens in aanmerking nemen van het opgeofferde bedrag uit de eerste bezitsperiode voert te ver.
van de zijde van de inspecteur:
Het liquidatieverlies is in de aangifte vennootschapsbelasting in één bedrag opgenomen, het is niet uitgesplitst. Later heb ik ontdekt dat ten aanzien van het geclaimde verlies alsnog een bedrag van ƒ 2.435 in aanmerking kan worden genomen. Terzake heb ik gisteren besloten tot een ambtshalve vermindering van de onderhavige aanslag. Ik verwijs tevens naar hetgeen gesteld in mijn pleitnota.
Ik proef een zekere inconsequentie in het standpunt van belanghebbende. Als er sprake is geweest van een ononderbroken bezit van de aandelen Canada Inc. dan dient bij de berekening van het liquidatieverlies alleen het opgeofferde bedrag, namelijk ƒ 40.800 gestort kapitaal, uit de eerste bezitsperiode in aanmerking te worden genomen.
In 1992 hebben er door Canada Inc. nog aflossingen op de lening aan Holland BV plaatsgevonden. Het was heel duidelijk de bedoeling dat het management van Canada Inc. de aandelen zou overnemen. Belanghebbende wilde deze vennootschap afstoten.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende ter zake van de deelneming Canada Inc. twee bezitsperiodes heeft gekend, namelijk de eerste periode van 7 december 1984 (oprichting Inc.) tot 31 mei 1991 (tijdstip vervreemding aandelen) en de tweede periode van 30 juni 1994 (tijdstip teruglevering aandelen) tot 29 juli 1997 (einde liquidatie Inc.). In de tussenliggende periode had belanghebbende als schuldeiser en pandgerechtigde weliswaar een groot belang bij de onderneming van Canada Inc., maar zij had niet het volledige belang van deze Inc. in handen. Het belang bij Canada Inc. ging toen tenminste in belangrijke mate, zoals de gemachtigde van belanghebbende ter zitting heeft erkend, haar twee nieuwe aandeelhouders, N en O, aan. Belanghebbende kon na de verkoop van haar aandelen aan N en O in mei 1991 daarom niet meer spreken van een voortzetting van haar deelneming in Canada Inc.
5.2. Belanghebbende heeft ter zitting erkend dat het te ver voert om het door haar voor Canada Inc. opgeofferde bedrag uit de eerste bezitsperiode (ƒ 40.800) als liquidatieverlies in aanmerking te nemen. Het Hof deelt deze opvatting; voornoemd bedrag maakt immers deel uit van de winst of het verlies van de destijds verkochte deelneming. Tussen partijen is dan ook niet meer in geschil dat het opgeofferde bedrag voor Canada Inc. gelijk is aan het bij beschikking door de inspecteur vastgestelde bedrag van ƒ 1 zijnde het aankoopbedrag van de aandelen Canada Inc. bij aanvang van de tweede bezitsperiode.
5.3.1. Artikel 13d, tweede lid, van de Wet luidt, voor zover in het kader van deze procedure van belang, als volgt: “Het liquidatieverlies wordt gesteld op het bedrag waarmede het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag - vermeerderd met bedragen die met betrekking tot vorderingen op die deelneming ingevolge artikel 13b tot de winst zijn gerekend - het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft.” In geschil is uitsluitend nog de vraag of de correctie in het kader van artikel 13b van de Wet ad ƒ 1.744.242 (zie onder 2.12.) bij de berekening van het fiscaal aftrekbare liquidatieverlies in aanmerking kan worden genomen.
5.3.2. De inspecteur beantwoordt deze vraag ontkennend met als argument dat deze correctie uit de eerste bezitsperiode van de deelneming dateert en dat de mogelijkheid van redres van deze correctie in het kader van de berekening van het fiscaal aftrekbare liquidatieverlies, ook nu zich ten aanzien van de deelneming vanaf 30 juni 1994 een nieuwe tweede bezitsperiode heeft voorgedaan, door de verkoop van de deelneming in 1991 definitief verloren is gegaan.
5.3.3. Het Hof vermag de inspecteur in zijn standpunt niet te volgen. Allereerst vloeit naar het oordeel van het Hof uit de tekst van artikel 13d, tweede lid, van de Wet voort dat de correctie ex artikel 13b van de Wet mede in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van het onderhavige fiscaal aftrekbare liquidatieverlies. Met het begrip ‘die deelneming’ in artikel 13d, tweede lid, van de Wet kan naar het oordeel van het Hof in casu immers niet anders dan de aan belanghebbende teruggeleverde deelneming Canada Inc. zijn bedoeld. De tekst van artikel 13d, tweede lid, van de Wet maakt ten aanzien van de vermeerdering van het aftrekbare liquidatieverlies met correcties ingevolge toepassing van artikel 13b van de Wet, geen onderscheid tussen een eerste en een tweede bezitsperiode van (aandelen in) dezelfde (buitenlandse) deelneming van dezelfde belastingplichtige.
5.3.4. Bovendien past bovengenoemde benaderingswijze naar het oordeel van het Hof binnen de strekking van de liquidatieverliesregeling als bedoeld in artikel 13d in combinatie met artikel 13b van de Wet. Belanghebbende heeft niet alleen ƒ 1 voor de aandelen Canada Inc. opgeofferd maar heeft eveneens leningen tot een bedrag van ƒ 1.744.242 aan Canada Inc. verstrekt, welke nadien, bij gelegenheid van de verkoop van de aandelen in 1991, in aandelenkapitaal zijn omgezet. Ten aanzien van deze leningen is met de liquidatie van Canada Inc. komen vast te staan dat zij definitief oninbaar zijn geleden. Gelet op de ratio van de artikelen 13b en 13d van de Wet dient het verlies op de leningen alsnog bij liquidatie ten laste van de winst te komen.
Gegeven een liquidatie-opbrengst van nihil kan ter zake van de liquidatie van Canada Inc. in totaal een aftrekbaar liquidatieverlies van ƒ 1.744.243 in aanmerking genomen worden. Het (na ambtshalve vermindering door de inspecteur) vastgestelde belastbare bedrag van ƒ 935.508 moet met het genoemde bedrag van ƒ 1.744.242 worden verminderd tot -/- (neg.) ƒ 808.734.
6. Proceskosten
Nu de uitspraak niet in stand blijft, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 Algemene Pro Wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht op 2 (aantal punten) x ƒ 710 (waarde per punt) x 2 (wegingsfactor) = ƒ 2.840.
7. Beslissing
Het Hof:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van -/- (neg.) ƒ 808.734.
veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van ƒ 2.840 aan proceskosten en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;
gelast de Staat het griffierecht ad ƒ 450 aan belanghebbende te vergoeden.-
De uitspraak is vastgesteld op 24 januari 2001 door mrs. Van Ballegooijen, Faase en Meussen, leden van de belastingkamer, in tegenwoor-digheid van mr. Van Berkensteijn als griffier. De beslissing is op die datum in het open-baar uitge-sproken.
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.