Uitspraak
18.1737 AOW, 18/2126 AOW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 februari 2018, 17/3755 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellante N.V.] te [vestigingsplaats 1] (België) (appellante)
de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (Svb)
[Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
Datum uitspraak: 17 september 2020
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. I. van Loock, advocaat te België, hoger beroep ingesteld.
De Svb heeft een verweerschrift ingediend.
Namens betrokkene heeft mr. T. Van de Calsyede, advocaat te België, incidenteel hoger beroep ingesteld.
De Svb heeft een zienswijze ingediend.
Appellante heeft een zienswijze ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. van Loock. De Svb heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.F. Sturmans.
Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. L. Bruynseels, advocaat te België.
OVERWEGINGEN
1. Betrokkene is op 1 november 2012 in dienst getreden bij appellante, een in België gevestigde fabrikant van ijsproducten. Betrokkene vervulde de functie van [naam functie] . Op 30 september 2015 heeft appellante de arbeidsovereenkomst met betrokkene met onmiddellijke ingang beëindigd. Betrokkene heeft tegen appellante een arbeidsrechtelijke procedure aangespannen. Op 29 juni 2018 heeft het Arbeidshof Antwerpen arrest gewezen in die procedure. Voor zover van belang heeft het Arbeidshof het standpunt dat betrokkene ten onrechte onderworpen is geweest aan Belgische sociale zekerheidswetgeving verwezen naar de bijzondere rol in afwachting van deze uitspraak van de Raad.
1.1.
Bij brief van 7 november 2016 heeft betrokkene bij de Svb een aanvraag gedaan om een verklaring van de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving, de zogenaamde A1-verklaring, voor de periode 1 november 2012 tot en met 30 september 2015 (periode in geding).
1.2.
Bij besluit van 5 januari 2017 heeft de Svb een A1-verklaring aan betrokkene verstrekt. In die verklaring is vermeld dat op betrokkene van 1 november 2012 tot en met 30 september 2015 de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing is op grond van Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo 883/2004).
1.3.
Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 5 januari 2017. Bij besluit van 16 mei 2017 (bestreden besluit) heeft de Svb het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het beroep van appellante gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het besluit van 5 januari 2017 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat op betrokkene uitsluitend over de periode van 1 januari 2014 tot en met 30 september 2015 de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing is. De rechtbank heeft overwogen dat in de periode in geding sprake was van het verrichten van werkzaamheden in twee landen, als bedoeld in artikel 13 van Pro Vo 883/2004. Voor de beantwoording van de vraag of betrokkene een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in zijn woonland Nederland verrichtte, heeft de rechtbank zich vooral gebaseerd op de door betrokkene overgelegde overzichten en agendagegevens. De rechtbank stelde vast dat betrokkene met de overgelegde gegevens niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in 2012 in Nederland verrichtte en dat de agendagegevens over 2013 ontbraken. Over de jaren 2014 en 2015 heeft betrokkene een door hem zelf opgesteld overzicht overgelegd, alsmede kopieën van zijn agenda’s. Betrokkene heeft op die manier berekend dat hij (ongeveer) 62% van zijn tijd in Nederland heeft gewerkt. De rechtbank heeft overwogen dat de door betrokkene overgelegde agenda’s, in samenhang met hetgeen is komen vast te staan over de door hem verrichte werkzaamheden, voldoende steun bieden voor de conclusie dat betrokkene in 2014 en 2015 meer dan 25% van zijn tijd in Nederland heeft gewerkt. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat betrokkene vanaf begin 2014 uitsluitend nog verantwoordelijk was voor Nederland. Appellante heeft slechts in algemene zin betwist dat betrokkene in de in geding zijnde jaren in substantiële mate in Nederland werkzaamheden verrichtte, en zij heeft – tegenover de door betrokkene overgelegde agenda’s – geen concrete gegevens ter onderbouwing van haar betwisting ingebracht. Met betrekking tot de periode van 1 januari 2014 tot en met 30 september 2015 is voldaan aan de in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van Vo 883/2004 gestelde voorwaarde dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in het woonland zijn verricht. Dit betekent dat (uitsluitend) over deze periode de Nederlandse socialezekerheidswetgeving op betrokkene van toepassing is.
3.1.
Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat op betrokkene over de periode 1 januari 2014 tot en met 30 september 2015 de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing is in plaats van de Belgische sociale zekerheidswetgeving. Betrokkene werd blijkens de arbeidsovereenkomst tewerkgesteld in [vestigingsplaats 1] te België. Zijn hoofdtaak, het opvolgen van commercieel beleid, werd vanuit [vestigingsplaats 1] en [vestigingsplaats 2] (beide België) uitgevoerd. Er is geen bewijs dat betrokkene vanaf 1 januari 2014 een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in Nederland heeft verricht. De rechtbank heeft zich enkel gebaseerd op eenzijdige verklaringen en stukken van betrokkene. Die verklaringen zijn gekleurd, omdat betrokkene pas na het einde van zijn dienstverband en nadat hij een arbeidsrechtelijke procedure tegen appellante was gestart, heeft gevraagd om onderworpen te worden aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. Betrokkene heeft de aanvraag voor een A1-verklaring buiten medeweten van appellante ingediend. De taken van betrokkene werden ook na de inperking van zijn verantwoordelijkheden tot Nederland vanaf 2014 voornamelijk uitgevoerd in België. Appellante heeft in dit verband ook verwezen naar verklaringen van [X 1] , [Y] ( [Y] ) en [Z] , die in het kader van de arbeidsrechtelijke procedure zijn opgesteld.
3.2.
In incidenteel hoger beroep heeft betrokkene aangevoerd dat hij gedurende de gehele periode in geding meer dan 25% van zijn tijd in Nederland heeft gewerkt. De rechtbank heeft in zijn visie ten onrechte overwogen dat betrokkene op basis van de overgelegde overzichten en agendagegevens niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in de jaren 2012 en 2013 een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in Nederland verrichtte. Zijn agenda over het jaar 2013 is weliswaar niet meer beschikbaar maar het percentage van het werken in Nederland lag in dezelfde lijn als gedurende de andere jaren. Ook het Businessplan 2013 bevestigt dit. De focus van zijn werkzaamheden heeft altijd op de Nederlandse markt gelegen en vanaf januari 2014 lag die focus exclusief op de Nederlandse markt. In de jaren 2012 en 2013 was betrokkene alleen verantwoordelijk voor de Nederlandse markt en waren er geen andere medewerkers die deel uitmaakten van zijn team. Vanaf maart 2013 maakte [Y] als [functie] deel uit van zijn team. In de periode december 2013 tot april 2015 werd het team uitgebreid naar drie [functie] . Betrokkene was ook vanaf 2013 nog veel bezig met prospectie. Uit de functieomschrijving die is opgesteld door een HRM-medewerker van appellante blijkt volgens betrokkene dat hij voornamelijk in Nederland werkte. Ook heeft hij in dit verband verwezen naar verklaringen van [A] , [Y] en [B] ( [B] ).
3.3.
De Svb heeft zich primair op het standpunt gesteld dat gedurende de volledige periode in geding op betrokkene de Nederlands sociale zekerheidswetgeving van toepassing is. De Svb hecht in dit verband in het bijzonder waarde aan de door betrokkene overgelegde BPM-verklaring afgegeven door appellante en de agenda’s van betrokkene. Subsidiair stelt de Svb zich op het standpunt dat in de jaren 2013 en 2014 op betrokkene de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing is.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Geschil
4.1.
Tussen partijen is in geschil welke sociale zekerheidswetgeving op betrokkene van toepassing is in de periode in geding. Niet in geschil is dat betrokkene in de periode in geding in Nederland woonde, in dienst was van de in België gevestigde onderneming van appellante en daarvoor werkzaamheden in zowel België als Nederland verrichtte.
Juridisch kader
4.2.
De Raad constateert dat in de periode in geding sprake was van het verrichten van werkzaamheden in twee landen, als bedoeld in Vo 883/2004.
4.3.
Artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van Vo 883/2004 bepaalt dat op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, de wetgeving van het woonland van toepassing is, indien hij aldaar een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht. Indien hij niet een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in het woonland, is op grond van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, sub i, van Vo 883/2004 de wetgeving van de lidstaat van toepassing waar de zetel of het domicilie van de onderneming of de werkgever zich bevindt, indien hij in dienst is van één onderneming of werkgever.
4.4.
Artikel 14 van Pro Verordening (EG) nr. 987/2009 (Vo 987/2009) geeft nadere bepalingen over de toepassing van artikel 13 van Pro Vo 883/2004. In het achtste lid, zoals dit luidde ten tijde in geding en voor zover relevant, is bepaald dat voor de toepassing van artikel 13, eerste en tweede lid, van de basisverordening (in casu Vo 883/2004) een ‘substantieel gedeelte van de werkzaamheden die in loondienst of anders dan in loondienst’ in een lidstaat worden verricht betekent dat een kwantitatief substantieel deel van alle werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst daar wordt verricht, zonder dat het hierbij noodzakelijkerwijs om het grootste deel van deze werkzaamheden hoeft te gaan. De beoordeling of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in een lidstaat wordt verricht, gebeurt -voor zover relevant- in geval van een werkzaamheid in loondienst mede op grond van de indicatieve criteria van (a) de arbeidstijd en/of de bezoldiging. In het kader van een algemene beoordeling geldt een aandeel van minder dan 25% voor de bovengenoemde criteria als indicatie dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in de betrokken lidstaat wordt verricht.
4.5.
Gelet op de in 4.3 en 4.4 genoemde bepalingen is niet relevant of betrokkene bij zijn indiensttreding zou hebben ingestemd met toepassing van de Belgische sociale zekerheidswetgeving, zoals door appellante is betoogd. Evenmin is van belang dat betrokkene de onderwerping aan deze wetgeving gedurende zijn dienstverband niet heeft betwist. In dit verband wordt verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 juli 2020, C-610/18, AFMB, punt 67, waarin is overwogen dat de in Vo 883/2004 neergelegde conflictregels niet afhangen van de vrije keuze van de werknemer, de ondernemingen of de bevoegde nationale autoriteiten, maar van de objectieve situatie waarin de werknemer zich bevindt. Van belang voor de beoordeling is daarom of betrokkene daadwerkelijk een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in Nederland verrichtte, waardoor op hem de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing is.
4.6.
Daarbij moet wel worden vastgesteld dat betrokkene de premieafdracht in België enkele jaren zonder commentaar heeft laten voortduren, waardoor de bewijspositie van appellante nadelig kan zijn beïnvloed. Voor zover onzeker blijft of betrokkene in een bepaald jaar al dan niet substantieel in Nederland heeft gewerkt, moet die onzekerheid voor risico van betrokkene blijven.
Werkzaamheden betrokkene
Algemeen
4.7.
Uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat betrokkene in de functie van [naam functie] een voltijds dienstverband van 38 uren is overeengekomen tegen een salaris van € 7.300,- bruto per maand. In artikel 3 van Pro de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat betrokkene onder toezicht van de [C] ( [C] ) instaat voor het onderhouden en optimaliseren van bestaande klantenrelaties en ontwikkeling van B2B prospecten in retail en foodservice in voornamelijk Noord-Europa. Bij aanvang van het dienstverband was betrokkene verantwoordelijk voor Nederland, België, Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en Scandinavië. Begin 2014 heeft appellante de [naam bedrijf] ( [naam bedrijf] ) overgenomen en is de functie van betrokkene gewijzigd naar [naam functie 2] . Betrokkene werd uitsluitend nog verantwoordelijk voor Nederland. In de arbeidsovereenkomst is niets opgenomen over de plaats van tewerkstelling.
4.8.
Niet in geschil is dat betrokkene onder meer belast was met het aansturen van een team van verkopers, het voeren van commercieel beleid en het opstellen van account-, sales- en marketingplannen. Betrokkene heeft de stelling van appellante onvoldoende weerlegd dat hij deze taken in beginsel op kantoor op de vestigingen in [vestigingsplaats 1] en [vestigingsplaats 2] uitoefende. Daarnaast was betrokkene blijkens een door een HR-medewerker van appellante opgestelde functieomschrijving ook (eind)verantwoordelijk voor in elk geval de grotere klanten in de onder zijn portefeuille vallende landen. In dit kader onderhield hij bestaande klantenrelaties, bezocht hij deze klanten, deed hij aan prospectie om nieuwe klanten te werven, voerde hij onderhandelingen met klanten en bezocht hij beurzen. Dit zijn werkzaamheden die betrokkene onder meer in Nederland uitvoerde, waarbij hij de voorbereiding en uitwerking van klantbezoeken soms thuis uitvoerde. Dat betrokkene mede was belast met het bezoeken van klanten en met prospectie blijkt ook uit artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst, alsmede uit de door appellante afgegeven (ongedateerde) BPM-verklaring. In artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst staat dat aan werknemer voor het uitoefenen van zijn functie een bedrijfsvoertuig ter beschikking wordt gesteld en in de BPM-verklaring staat dat de functie hoofdzakelijk focust op prospectie- en klantenportefeuille in de regio Nederland.
4.9.
De Raad stelt voorop niet aan de authenticiteit van de (aantekeningen in de) in deze procedure overgelegde kopieën van de papieren agenda’s van betrokkene te twijfelen. Appellante heeft niet met stukken onderbouwd dat deze niet juist zijn opgesteld. Een dergelijke betwisting had op de weg van appellante gelegen, zeker nu de agenda’s van betrokkene de meest concrete informatie geven over waar betrokkene feitelijk heeft gewerkt en de aantekeningen in de agenda’s tegen de achtergrond van de functie van betrokkene niet op voorhand onaannemelijk voorkomen. Appellante heeft ter zitting desgevraagd meegedeeld niet meer over detailgegevens over bijvoorbeeld bezoeken aan het hoofdkantoor, afspraken in België en Nederland, agenda’s en declaraties te beschikken.
Het jaar 2012
4.10.
Het jaar 2012 beslaat de periode vanaf 1 november 2012, de datum van indiensttreding. Betrokkene heeft over dit jaar een kopie van zijn agenda overgelegd. Daarnaast heeft hij een door hem zelf opgesteld overzicht overgelegd waarin is opgenomen hoeveel dagen hij in België en in Nederland heeft gewerkt. Op basis van dit overzicht stelt hij dat hij in totaal 35 dagen heeft gewerkt, waarvan negen dagen (afgerond 26%) in Nederland. Ter zitting heeft betrokkene in reactie op kritische kanttekeningen van appellante erkend dat het overzicht niet foutloos is. Uit het overzicht valt verder niet af te leiden of hij op de dagen dat hij in Nederland werkzaam was ook uren in België werkte en wat de omvang daarvan was.
4.11
De Raad volgt de rechtbank dat op basis van de overgelegde stukken betrokkene niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2012 een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in Nederland verrichtte. Het door hem gestelde percentage werkzaamheden ligt weliswaar op de grens voor substantiële arbeid, maar de door hem aangevoerde gegevens zijn niet onbetwist en bovendien niet berekend in uren. In de agenda staat bij sommige dagen maar één zakelijke afspraak in Nederland vermeld, zodat onduidelijk is of hij de rest van die dag in Nederland heeft gewerkt. Gelet op het feit dat betrokkene net in zijn nieuwe functie was begonnen, is niet onaannemelijk dat hij de rest van die dagen op kantoor was om zich in te werken. Verder kan uit de functieomschrijving niet worden geconcludeerd dat betrokkene een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in Nederland verrichtte. Uit de beschikbare stukken kan dan ook niet zonder meer worden geconcludeerd dat betrokkene in de laatste maanden van 2012 substantieel in Nederland werkte. De op dit punt resterende onzekerheid moet voor rekening van betrokkene blijven. De beroepsgrond van betrokkene slaagt dan ook niet.
Het jaar 2013
4.12.
Over het jaar 2013 heeft betrokkene geen kopie van zijn agenda kunnen overleggen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat betrokkene geen andere stukken heeft overgelegd die het standpunt onderbouwen dat hij in 2013 een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in Nederland heeft verricht. De stelling dat het percentage van zijn arbeidstijd in Nederland in dezelfde lijn lag als dat van de andere jaren en dat dit ook blijkt uit het Businessplan 2013 is niet met concrete gegevens onderbouwd. Ook zijn de door een HRM-medewerker van appellante opgestelde functieomschrijving en de door appellante afgegeven BPM-verklaring onvoldoende concreet voor de conclusie dat betrokkene een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in Nederland heeft verricht. Evenmin worden aan de verklaringen van [Y] van 29 augustus 2017 en [B] , werkzaam voor een bedrijf dat het buitendienstpersoneel voor appellante leverde, van 8 september 2017 die waarde gehecht die betrokkene daaraan gehecht wenst te zien. Deze verklaringen zijn op verzoek van betrokkene twee jaar na einde van het dienstverband opgesteld. [Y] werkte vanaf 1 april 2013 onder leiding van betrokkene. Hij verklaart dat “naar zijn gevoel” betrokkene 65% in Nederland werkzaam was maar onderbouwt niet waar hij dit op baseert terwijl [Y] eerder ten behoeve van de arbeidsrechtelijke procedure heeft verklaard dat betrokkene en hij (enkel) samen bij de grote foodserviceklanten langs gingen. [B] , die naar kan worden afgeleid uit het Businessplan Nederland 2013 op zijn vroegst vanaf eind 2013 bij appellante was tewerkgesteld, verklaart op de vraag wat naar zijn inschatting de verhouding Nederland/België was voor betrokkene “Lastig, maar ik schat 30% BE en 70% NL”. [B] kan over het jaar 2013 niet of nauwelijks naar eigen wetenschap verklaren. Verder is onduidelijk waar hij zijn inschatting op baseert. Op basis van de door betrokkene overgelegde stukken is dan ook niet aannemelijk geworden dat hij in 2013 een kwantitatief substantieel deel van zijn werkzaamheden in Nederland verrichtte. De beroepsgrond van betrokkene slaagt daarom niet.
De jaren 2014 en 2015
4.13.
Over deze jaren heeft betrokkene kopieën van zijn agenda en een notitieboekje overgelegd en ook door hem zelf opgestelde overzichten waarin is opgenomen per jaar hoeveel dagen hij in België en in Nederland heeft gewerkt. Betrokkene stelt op basis van die stukken dat hij (ongeveer) 62% van zijn tijd in Nederland heeft gewerkt.
4.14.
Zoals onder 4.6 is overwogen bieden de inhoud van de agenda’s en de opgestelde overzichten, in samenhang met hetgeen in 4.4 en 4.5 is overwogen over de door betrokkene verrichte werkzaamheden, voldoende steun voor de conclusie dat betrokkene meer dan 25% van zijn tijd in Nederland heeft gewerkt. Daarbij is van belang dat betrokkene vanaf begin 2014 uitsluitend nog verantwoordelijk was voor Nederland, zodat aannemelijk is dat betrokkene vanaf begin 2014 meer werktijd in Nederland heeft doorgebracht. Dat uit een BPM-verklaring volgt dat betrokkene zijn bedrijfsvoertuig hoofdzakelijk buiten Nederland gebruikte wil nog niet zeggen dat hij niet komt aan het percentage voor het aannemen van substantiële werkzaamheden. Appellante heeft slechts in algemene zin betwist dat betrokkene in die mate in Nederland werkzaamheden verrichtte, maar zij heeft ter onderbouwing van haar betwisting geen concrete gegevens ingebracht. Uit de verklaringen van [X 1] , [Y] en [Z] kan niet concreet worden afgeleid waar betrokkene zijn werkzaamheden in de periode in geding uitvoerde. Ook de verwijzing naar het arrest van het Arbeidshof in Antwerpen kan niet als concrete onderbouwing van haar standpunt gelden, omdat in die procedure een andere rechtsvraag voorlag. Uit dat arrest kan niet worden afgeleid dat betrokkene niet een kwantitatief substantieel deel van zijn werkzaamheden in Nederland verrichtte. De Raad volgt de rechtbank dan ook in haar overwegingen. De beroepsgronden van appellante slagen niet.
Conclusie
4.15.
Uit wat in 4.4. tot en met 4.14 is overwogen volgt dat onvoldoende aannemelijk is dat in de periode van 1 november 2012 tot en met 31 december 2013 is voldaan aan de in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van Vo 883/2004 gestelde voorwaarde dat betrokkene een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in zijn woonland Nederland heeft verricht. Over de periode van 1 januari 2014 tot en met 30 september 2015 is dit wel voldoende aannemelijk. De rechtbank heeft dan ook terecht bepaald dat op betrokkene uitsluitend over de periode van 1 januari 2014 tot en met 30 september 2015 de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing is. Hieruit volgt dat het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep niet slagen. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door M.A.H. van Dalen-van Bekkum als voorzitter en M. Wolfrat en F.J.L. Pennings als leden, in tegenwoordigheid van E. Diele als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 17 september 2020.
(getekend) M.A.H. van Dalen-van Bekkum
De griffier is verhinderd te ondertekenen.