Uitspraak
15/5264 AW, 15/5265 AW, 15/6470 AW
Datum uitspraak: 25 augustus 2016
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van
23 juni 2015, 13/6758 en 14/2503 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
de Directeur Defensie Bewakings- en Beveiligingsorganisatie (appellant 1)
de Minister van Defensie (appellant 2)
[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
PROCESVERLOOP
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. W.E. Louwerse incidenteel hoger beroep ingesteld.
Appellant 2 en betrokkene hebben een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juli 2016. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Louwerse. Appellant 1, drs. C.A.J. ten Anscher, is verschenen, bijgestaan door mr. P.M. Van der Weijden. Appellant 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. Van der Weijden.
OVERWEGINGEN
1.1.
Betrokkene is sinds 1978 werkzaam als burgerambtenaar bij het Ministerie van Defensie. In het kader van de overgang van de Ondersteuningsgroep van het Commando Landstrijdkrachten naar de Defensie Bewakings- en Beveiligingsorganisatie (DBBO) is betrokkene met ingang van 1 januari 2011 aangesteld als [functie] (medewerker A&A). Tot 1 april 2013 heeft betrokkene in deze functie acht avonddiensten per maand en één weekenddienst per vier weken verricht. In verband met het verrichten van onregelmatige diensten heeft betrokkene vanaf datum indiensttreding een toelage onregelmatige dienst (TOD) ontvangen.
1.2.
Blijkens de salarisspecificatie van april 2013 is aan betrokkene in die maand geen TOD uitbetaald.
1.3.
Bij besluit van 10 mei 2013 heeft appellant 1 de TOD ingevolge het Inkomstenbesluit burgerlijke ambtenaren defensie (IBBAD) met ingang van 1 april 2013 beëindigd en aan betrokkene een afbouwtoelage toegekend van 1 april 2013 tot 1 april 2016.
1.4.
Bij besluit van 19 september 2013 (bestreden besluit 1) heeft appellant 1 het bezwaar tegen de salarisspecificatie ongegrond verklaard.
1.5.
Vanwege het bereiken van de leeftijd van 55 jaar heeft betrokkene verzocht hem met toepassing van de hardheidsclausule, zoals bedoeld in artikel 62 van het IBBAD, in aanmerking te brengen voor een vaste TOD voor 55-plussers conform artikel 20, vierde lid, van het IBBAD. Bij besluit van 11 maart 2014 (bestreden besluit 2) heeft appellant 2 dit verzoek afgewezen. Met toestemming van appellant 2 heeft betrokkene tegen dit besluit rechtstreeks beroep ingesteld als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
2.1.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 1 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het bezwaar tegen de salarisspecificatie
niet-ontvankelijk verklaard. Daarnaast heeft de rechtbank het besluit van 10 mei 2013 herroepen en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaatst treedt van het vernietigde besluit. Het beroep tegen bestreden besluit 2 heeft de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard.
2.2.
De rechtbank heeft overwogen dat in het besluit van 10 mei 2013 de niet-uitbetaling van de TOD over april 2013 is vervangen door een beëindiging van de TOD met ingang van 1 april 2013. Betrokkene had daarom geen belang meer bij de beoordeling van de salarisspecificatie. Het bezwaar tegen de salarisspecificatie had daarom niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. De rechtbank is voorts van oordeel dat niet is komen vast te staan dat voor betrokkene een gewijzigd rooster is gaan gelden, waaruit blijkt dat betrokkene geen onregelmatige diensten meer verricht. Vaststaat dat betrokkene tot 1 april 2013 onregelmatig heeft gewerkt. De TOD is daarom ten onrechte met ingang van 1 april 2013 ingetrokken. Dat betrokkene feitelijk na 1 april 2013 niet meer onregelmatig heeft gewerkt, maakt dit niet anders, omdat appellant 1 de beëindiging van de TOD nadrukkelijk heeft gekoppeld aan het nieuwe rooster. Betrokkene heeft geen belang meer bij de beoordeling van bestreden besluit 2. Betrokkene had vanaf 1 april 2013 nog steeds recht op TOD en voldeed dus per 1 juli 2013 aan de criteria voor een vaste TOD voor 55-plussers.
3. De Raad komt naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd tot de volgende beoordeling.
3.1.
De Raad stelt vast dat de rechtbank bij de aangevallen uitspraak alleen appellant 2 als partij heeft aangemerkt en niet tevens appellant 1. Dit is niet juist, aangezien appellant 1 het bestreden besluit 1 - bevoegd - heeft genomen. De Raad heeft dit gebrek hersteld.
De hoger beroepen van appellanten
3.2.
Op grond van artikel 6:19 van de Awb heeft het bezwaar tegen de salarisspecificatie mede betrekking op het besluit van 10 mei 2013. Appellant 1 heeft dit in bestreden besluit 1 niet onderkend.
3.3.
De Raad is van oordeel dat de rechtbank het bezwaar tegen de salarisspecificatie ten onrechte wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk heeft verklaard. Betrokkene heeft, ook nadat het besluit van 10 mei 2013 was genomen, belang bij de beoordeling van zijn bezwaar tegen de salarisspecificatie, omdat het rechtsgevolg voor wat betreft de maand april 2013 door de salarisspecificatie teweeg wordt gebracht en niet door het besluit van 10 mei 2013 dat voor wat betreft de maand april een herhaling van de salarisspecificatie inhoudt. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, voor zover het bezwaar tegen de salarisspecificatie niet-ontvankelijk is verklaard, moet worden vernietigd.
3.4.1.
In hoger beroep is aangevoerd dat de rechtbank zich ten onrechte heeft beperkt tot het feit dat een nieuw rooster is gaan gelden terwijl het stopzetten van de TOD is gekoppeld aan een met een besluit gelijk te stellen feitelijke handeling, waarbij betrokkene door het bevoegd gezag is bewogen om daadwerkelijk geen onregelmatige diensten meer uit te voeren vanaf 1 april 2013.
3.4.2.
De Raad stelt vast dat appellant 1 in bestreden besluit 1 heeft overwogen dat voor betrokkene per 1 april 2013 een nieuw rooster geldt waardoor betrokkene vanaf die datum niet meer werkt op onregelmatige uren. Aan het bestreden besluit 1 is niet de hiervoor genoemde feitelijke handeling ten grondslag gelegd. In zoverre is de rechtbank terecht alleen ingegaan op het rooster.
3.4.3.
Op grond van artikel 20, eerste lid, van het IBBAD kent de commandant een TOD toe aan de ambtenaar die, anders dan bij wijze van overwerk, regelmatig of vrij regelmatig arbeid verricht op andere tijden dan op de dagen maandag tot en met vrijdag tussen 08.00 uur en 18.00 uur.
3.4.4.
Of betrokkene na 1 april 2013 (naar verwachting) regelmatig of vrij regelmatig arbeid zal verrichten op andere dan de genoemde tijden kan niet worden vastgesteld op grond van het rooster in de zin van artikel 30a, aanhef en onder c, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (Bard). Dit rooster, dat na overeenstemming met de medezeggenschapscommissie wordt vastgesteld, betreft een algemeen schema van aanvang en einde van de dagelijkse werk- en rusttijden. Als het vastgestelde rooster de mogelijkheid kent dat op andere tijden dan op de dagen maandag tot en met vrijdag tussen 08.00 uur en 18.00 uur arbeid wordt verricht, wil dat niet zeggen dat de individuele ambtenaar ook feitelijk op die andere tijden arbeid verricht. Omdat niet aan de hand van het rooster in de zin van artikel 30a, aanhef en onder c, van het Bard, kan worden vastgesteld of betrokkene na 1 april 2013 onregelmatige arbeid als bedoeld in artikel 20 van het IBBAD verricht, kan in het midden blijven of het rooster dat voor betrokkene geldt per 1 april 2013 is gewijzigd en, zo ja, of hierbij de juiste procedure is gevolgd.
3.4.5.
Uit het voorgaande volgt dat appellant 1 niet ter motivering van het stopzetten van de TOD heeft mogen verwijzen naar de gestelde wijziging van het rooster. De rechtbank heeft dit niet onderkend. De aangevallen uitspraak komt daarom voor vernietiging in aanmerking. Omdat appellant 1 een nieuwe motivering heeft gegeven voor bestreden besluit 1 en betrokkene in de gelegenheid is geweest hierop te reageren, zal de Raad beoordelen of de rechtsgevolgen van bestreden besluit 1 in stand kunnen worden gelaten.
3.4.6.
Een bestuursorgaan staat het in het algemeen vrij te bepalen dat de ambtenaren de arbeid, indien mogelijk, verrichten in reguliere werktijden om de noodzaak tot het betalen van toelagen onregelmatige diensten zoveel mogelijk te beperken. Niet in geschil is dat betrokkene op enig moment voor 1 april 2013 is meegedeeld dat hij na 1 april 2013 geen onregelmatige arbeid meer zou verrichten. Nu betrokkene vooraf is meegedeeld dat de onregelmatige diensten met ingang van 1 april 2013 zouden eindigen en gesteld noch gebleken is dat het onmogelijk was de arbeid in reguliere werktijden te verrichten, mocht appellant 1 in dit geval overgaan tot het beëindigen van de TOD per 1 april 2013. De Raad acht in dit verband van belang dat betrokkene in overeenstemming met artikel 21 van het IBBAD een afbouwtoelage is toegekend. Dat in de voor betrokkene (tot oktober 2013) geldende functiebeschrijving is opgenomen dat de medewerker A&A zijn dienst onregelmatig verricht en dat betrokkene al 35 jaar onregelmatige diensten verricht, leidt niet tot een ander oordeel. Op grond van de functiebeschrijving en het langdurig verrichten van onregelmatige diensten ontstaat geen doorlopende aanspraak op het verrichten van onregelmatige diensten.
3.4.7.
Uit 3.4.6 volgt dat de rechtsgevolgen van bestreden besluit 1 in stand kunnen blijven.
Het incidentele hoger beroep
3.5.
Betrokkene heeft gewezen op twee gevallen waarin op grond van de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 62 van het IBBAD een vaste TOD is toegekend, terwijl in die gevallen evenmin aan de voorwaarden van artikel 20, vierde lid, van het IBBAD werd voldaan. Anders dan betrokkene meent, kan hieruit echter niet worden geconcludeerd dat appellant 2 ook ten aanzien van betrokkene de hardheidsclausule had moeten toepassen, reeds omdat, zoals betrokkene zelf ook heeft opgemerkt, geen sprake is van gelijke gevallen.
3.6.
Betrokkene heeft zich verder op het standpunt gesteld dat appellant 2 verboden onderscheid maakt als bedoeld in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid. Volgens betrokkene valt niet in te zien dat na 34 jaar onregelmatige dienst de ambtenaar van 55 jaar wel in aanmerking komt voor de vaste TOD, maar de ambtenaar van 54 jaar en
negen maanden niet. Betrokkene heeft ter onderbouwing van deze grond volstaan met een verwijzing naar een aantal uitspraken, maar hij heeft niet nader toegelicht waarom het leggen van de grens van de vaste TOD bij 55 jaar in plaats van 54 jaar en negen maanden een verboden onderscheid oplevert. De Raad ziet daarom geen aanknopingspunten voor het laten slagen van deze beroepsgrond.
Conclusie
4. Uit het voorgaande volgt dat de hoger beroepen van appellanten slagen en het incidenteel hoger beroep van betrokkene niet slaagt. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het bestreden besluit 1 komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen bestreden besluit 1 gegrond verklaren, dit besluit vernietigen en bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Het beroep tegen bestreden besluit 2 zal ongegrond worden verklaard.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak, behalve de beslissingen over proceskosten en
griffierecht;
- verklaart het beroep tegen de bestreden besluit 1 gegrond en vernietigt dit besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
- verklaart het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door A. Beuker-Tilstra als voorzitter en J.J.A. Kooijman en
M.C.D. Embregts als leden, in tegenwoordigheid van L.V. van Donk als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2016.
(getekend) A. Beuker-Tilstra
(getekend) L.V. van Donk
HD