Uitspraak
15/3480 AW
Datum uitspraak: 12 mei 2016
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van
3 april 2015, 14/5690 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Appellant] te [woonplaats], Duitsland (appellant)
de Minister van Defensie (minister)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. M.M. van Breet hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Namens appellant heeft mr. Van Breet nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Van Breet. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. E.M. Cowgill, ing. M.A. van de Poll en M.P.C. Jennen.
OVERWEGINGEN
1.1.
Appellant was werkzaam in de functie van [naam functie A] bij het defensieonderdeel [naam onderdeel].
1.2.
Bij besluit van 7 augustus 2013, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 9 december 2013, heeft de minister appellant wegens plichtsverzuim de straf van voorwaardelijk ontslag opgelegd. Het strafontslag wordt niet ten uitvoer gelegd indien appellant zich binnen twee jaar niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim of enige andere vorm daarvan. Bij uitspraak van 10 juni 2014, 14/530, heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het besluit van 9 december 2013 ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.
1.3.
Bij besluit van 27 augustus 2013, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 9 december 2013, is appellant met ingang van 16 september 2013 de functie opgedragen van
[naam functie B], met standplaats [plaatsnaam]. Bij uitspraak van 10 juni 2014, 14/528, heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 9 december 2013 ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.
1.4.
Bij brief van 30 oktober 2013 heeft de minister appellant meegedeeld voornemens te zijn het disciplinair strafontslag ten uitvoer te leggen, omdat hij zich tijdens de proeftijd weer op meerdere gebieden schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. In reactie hierop heeft appellant bij brief van 8 november 2013 verantwoording afgelegd. Bij besluit van 8 januari 2014 heeft de minister vervolgens het voorwaardelijk strafontslag met ingang van 15 april 2014 ten uitvoer gelegd. Hiertegen heeft appellant bezwaar gemaakt.
1.5.
Bij besluit van 22 mei 2014 (bestreden besluit) heeft de minister dit bezwaar ongegrond verklaard. Blijkens dit besluit verwijt de minister appellant ten eerste dat hij structureel niet, dan wel onvoldoende bereikbaar is geweest, waarmee hij opnieuw heeft gehandeld in strijd met werkafspraken en met de Regeling ziek- en hersteldmelding defensiepersoneel (Regeling). Appellant was gehouden om per 16 september 2013 te [plaatsnaam] te verschijnen om aldaar werkzaamheden te verrichten in de functie van [naam functie B]. Hij was verplicht om te allen tijde bereikbaar te zijn voor zijn leidinggevende. Deze heeft appellant in de periode voorafgaand aan de overplaatsing herhaaldelijk en expliciet zowel telefonisch als per e-mail verzocht om met hem in contact te treden en/of aan te geven op welke nummers hij bereikbaar was. Hierop heeft appellant niet gereageerd anders dan dat hij per e-mail de ontvangst van de e-mail van zijn leidinggevende van 10 september heeft bevestigd. Vervolgens heeft appellant zich op 16 september 2013 ziek gemeld, nadat zijn leidinggevende hem had gebeld en gemaild met de vraag waar hij bleef. Ook na zijn ziekmelding bleef appellant op de bij Defensie bekende telefoonnummers praktisch onbereikbaar. Zijn leidinggevende heeft via voicemails en e-mailberichten getracht om alsnog met hem in contact te komen, maar hierop heeft appellant niet dan wel summier gereageerd. De minister verwijt appellant ten tweede dat hij in het kader van zijn re-integratie drie keer niet is verschenen bij de bedrijfsarts na daartoe te zijn opgeroepen en ook daarmee niet dan wel onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn
re-integratie. De gedragingen die aan beide verwijten ten grondslag liggen vormen volgens de minister plichtsverzuim.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
3. Naar aanleiding van wat partijen in hoger beroep hebben aangevoerd komt de Raad tot de volgende beoordeling.
3.1.
De minister heeft ter zitting betoogd dat appellant zijn nadere stukken zó kort voor de zitting heeft ingediend, dat dit hem geen tijd liet hierop een adequate medische reactie voor te bereiden. De minister verzoekt daarom de nadere stukken buiten beschouwing te laten. Zoals blijkt uit de overwegingen hierna zijn deze nadere stukken echter niet van belang geweest voor de beslissing van de Raad. Daarom kan het verzoek van de minister buiten bespreking blijven.
3.2.
Bij de toetsing van een besluit tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke disciplinaire maatregel van ontslag moet allereerst worden beoordeeld of de gestelde voorwaarde voor de tenuitvoerlegging is vervuld. De verweten gedragingen die de minister ten grondslag heeft gelegd aan de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag zijn ten eerste de onvoldoende bereikbaarheid van appellant en ten tweede het niet verschijnen bij de bedrijfsarts. Beoordeeld moet dus worden of deze gedragingen plichtsverzuim vormen dat deze tenuitvoerlegging kan rechtvaardigen.
3.3.1.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regeling dient de werknemer die wegens ziekte of anderszins verhinderd is zijn arbeid te verrichten, zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk anderhalf uur na het tijdstip waarop hij zijn arbeid had behoren aan te vangen, persoonlijk zijn directe chef in te lichten omtrent deze verhindering. Op grond van het vierde lid van dit artikel dient de werknemer gedurende de eerste twee werkdagen van het ziekteverzuim van 09.00 tot 17.00 uur in persoon bereikbaar te zijn. Na deze dagen geldt deze verplichting op werkdagen tussen 09.00 en 10.00 uur. Op grond van het vijfde lid van dit artikel dient de werknemer gevolg te geven aan een oproep van de Arbo-dienst om op het spreekuur van de bedrijfsarts te verschijnen, tenzij zulks, eventueel achteraf te beoordelen door de bedrijfsarts, onmogelijk blijkt.
3.3.2.
Het vierde en vijfde lid van de Regeling waren eerst op appellant van toepassing na zijn ziekmelding op 16 september 2013.
3.4.
In het besluit van 27 augustus 2013 is vermeld dat overige werk- en begeleidingsafspraken te zijner tijd zullen worden gemaakt tussen appellant en zijn leidinggevende B. Uit de gedingstukken blijkt dat B op 10 september 2013 een e-mail heeft gestuurd aan appellant. Daarin deelt B mee de afgelopen tijd een aantal keren tevergeefs te hebben gebeld, stelt hij zich voor en geeft hij informatie over de werklocatie en -tijden. Hierop heeft appellant diezelfde dag gereageerd met een e-mail, waarin hij meedeelt de e-mail van B in goede orde te hebben ontvangen en van de inhoud ervan kennis te hebben genomen. In een volgende e-mail van 10 september 2013 heeft B appellant verzocht aan te geven op welke telefoonnummers hij te bereiken is, zodat nadere afspraken over maandag kunnen worden gemaakt. Uit een door B opgesteld overzicht van telefonische en e-mailcontacten tussen hem en appellant blijkt dat appellant op 11 september 2013 vervolgens telefonisch contact heeft opgenomen met B. Dat in de resterende periode tot 16 september 2013 bij B of van de zijde van de minister behoefte is geweest aan contact met appellant en dit contact door toedoen van appellant niet tot stand kwam, blijkt niet uit de stukken. Gelet op het voorgaande kan de bereikbaarheid van appellant voorafgaand aan 16 september 2013 niet als onvoldoende worden beschouwd.
3.5.
Uit de e-mail van B aan appellant van 16 september 2013 blijkt dat appellant zich die dag in een telefoongesprek met B om 8.15 uur heeft ziek gemeld. Aangezien appellant om
7
uur met zijn werk had moeten beginnen, heeft hij hiermee voldaan aan de in artikel 2, eerste lid, van de Regeling neergelegde verplichting om zich tijdig ziek te melden. Vanaf deze ziekmelding gelden voor appellant de bereikbaarheidsverplichtingen van artikel 2, vierde lid, van de Regeling. Op basis van het door B opgestelde overzicht van telefonische en
e-mailcontacten tussen hem en appellant, stelt de Raad vast dat appellant niet reageert als hij wordt gebeld op zijn mobiele diensttelefoon. Appellant reageert echter wel als hij
- overeenkomstig artikel 2, vierde lid, van de Regeling - tussen 9.00 en 10.00 uur wordt gebeld op zijn vaste telefoonnummer thuis. Ook reageert hij op e-mailberichten naar zijn privé-e-mailadres. De verklaringen van appellant over zijn defecte mobiele diensttelefoon vindt de Raad niet geloofwaardig. Uit het door de minister overgelegde overzicht met belgegevens van het bewuste toestel en de daarop gegeven toelichting, die de Raad volgt, blijkt immers dat appellant telkens nadat er tevergeefs naar dit toestel was gebeld direct de ingesproken voicemails afluisterde. Wat hiervan zij, dit doet er niet aan af dat appellant bereikbaar was per e-mail en op zijn vaste telefoon thuis en dat B hiervan op de hoogte was. De Raad ziet in hetgeen de minister heeft betoogd dan ook geen reden om te oordelen dat deze bereikbaarheid van appellant - al is de overheersende indruk dat de contacten van de zijde van appellant nogal stroef verliepen - in het licht van artikel 2, vierde lid, van de Regeling als onvoldoende moet worden beschouwd. De conclusie is dat appellant zich noch vóór, noch vanaf 16 september 2013 schuldig heeft gemaakt aan de hier besproken gedraging.
3.6.1.
De minister heeft appellant voorts verweten dat hij ten onrechte drie keer, namelijk op 23 september 2013 en op 2 en 14 oktober 2013, niet is verschenen bij de bedrijfsarts.
3.6.2.
Appellant heeft hiertegenover gesteld dat hij de uitnodiging voor het spreekuur op
23 september 2013 pas een dag na dat spreekuur heeft ontvangen. De minister heeft dit niet betwist. Verder heeft appellant gesteld dat hij het spreekuurbezoek op 2 oktober 2013 die dag, ’s ochtends, heeft afgezegd wegens een voorhoofdsholteontsteking. Uit een e-mail van de bedrijfsarts blijkt inderdaad dat appellant zich op 2 oktober 2013 telefonisch bij de medisch assistente heeft afgemeld omdat hij niet reisvaardig was en dat deze afzegging na ruggespraak met de bedrijfsarts is geaccepteerd. De minister heeft deze gang van zaken evenmin betwist. Gezien deze omstandigheden is de Raad van oordeel dat het niet verschijnen bij de bedrijfsarts op 23 september 2013 en 2 oktober 2013 niet kan worden beschouwd als plichtsverzuim.
3.6.3.
Ten slotte heeft appellant gesteld dat hij de aangetekend verzonden uitnodiging voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 14 oktober 2013 (uitnodiging) niet heeft ontvangen en erop gewezen dat een bewijs van aanbieding of aflevering van de aangetekende brief ontbreekt. Uit vaste rechtspraak (uitspraak van 19 september 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX7658) volgt dat, indien een rechtens van belang zijnd document aangetekend is verzonden en de belanghebbende de ontvangst ervan ontkent, dient te worden nagegaan of het stuk door PostNL op regelmatige wijze aan het adres van de belanghebbende is aangeboden. Wanneer PostNL een afhaalbericht achterlaat, komt het niet ophalen van dat stuk bij het kantoor van PostNL voor rekening en risico van de belanghebbende. Stelt de belanghebbende geen afhaalbericht te hebben ontvangen, dan ligt het op zijn weg feiten aannemelijk te maken op grond waarvan redelijkerwijs kan worden betwijfeld dat een afhaalbericht is achtergelaten.
3.6.4.
Uit de door het college overgelegde gegevens van PostNL blijkt dat de uitnodiging op 4 oktober 2013 aangetekend is verzonden, op 8 oktober 2013 in Duitsland is aangekomen, en zich op 9 oktober 2013 in de afleverroute bevond. Appellant heeft hiertegenover onder verwijzing naar een Track & Trace-uitdraai van PostNL van 5 november 2013 gesteld dat de uitnodiging op die datum nog onderweg was, en dat de uitnodiging blijkens een bericht van 28 januari 2014 van Deutsche Post daar niet in het systeem voorkomt. Op grond hiervan kan redelijkerwijs worden betwijfeld dat de uitnodiging op het adres van appellant is aangeboden en een afhaalbericht is achtergelaten. Onder deze omstandigheden kan het niet verschijnen bij de bedrijfsarts op 14 oktober 2013 evenmin worden aangemerkt als plichtsverzuim dat de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag kan rechtvaardigen.
3.7.
Uit de overwegingen onder 3.4 tot en met 3.6.3 volgt dat de voorwaarde voor de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag niet is vervuld en de minister dus niet tot die tenuitvoerlegging mocht overgaan. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt en dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad - met gegrondverklaring van het beroep - het bestreden besluit vernietigen. Aangezien het besluit van 8 januari 2014 hetzelfde gebrek vertoont als het bestreden besluit en dit gebrek niet bij een nieuwe beslissing op bezwaar kan worden hersteld, zal de Raad met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien en het besluit van 8 januari 2014 herroepen.
4. Aanleiding bestaat de minister te veroordelen in de kosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 496,- in bezwaar, € 992,- in beroep en € 992,- in hoger beroep, in totaal € 2.480,- voor verleende rechtsbijstand.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
-verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 22 mei 2014;
- herroept het besluit van 8 januari 2014 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van
het vernietigde besluit van 22 mei 2014;
- bepaalt dat de minister aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht
van in totaal € 415,- vergoedt;
- veroordeelt de minister in de kosten van appellant tot een bedrag van € 2.480,-.
Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en C.H. Bangma en M. Kraefft als leden, in tegenwoordigheid van C.A.W. Zijlstra als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 12 mei 2016.
(getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans
(getekend) C.A.W. Zijlstra