Uitspraak
15/631 AW, 15/639 AW, 15/3993 AW
Datum uitspraak: 22 oktober 2015
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 december 2014, 14/3504 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
het dagelijks bestuur van waterschap Scheldestromen (dagelijks bestuur)
[Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
PROCESVERLOOP
Namens het dagelijks bestuur heeft mr. P.J. Schaap, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. drs. Chr.J.M. Scheen een verweerschrift ingediend.
Namens betrokkene heeft mr. Scheen hoger beroep ingesteld.
Namens het dagelijks bestuur heeft mr. Schaap een verweerschrift ingediend.
Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft het dagelijks bestuur op 13 mei 2015 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2015. Het dagelijks bestuur heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Schaap en mr. M.P.H. Hageman. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Scheen.
OVERWEGINGEN
1.1.
Betrokkene is in 2001 aangesteld bij een rechtsvoorganger van waterschap Scheldestromen (waterschap). Vanaf 1 januari 2011 was hij 36 uur per week werkzaam in de functie van [naam functie A] bij de afdeling Beheer en [naam afdeling] ( [afdeling] ), functieschaal 10.
1.2.
Op 5 maart 2013 is het de secretaris-directeur van het waterschap, V, gebleken dat een collega van betrokkene, [naam collega] , samen met diens broer een vennootschap onder firma heeft, [naam V.O.F.] , die goederen en diensten aan het waterschap levert. V heeft het afdelingshoofd van [afdeling] , vdM, toen te kennen gegeven dat een dergelijke belangenverstrengeling in strijd is met de Gedragscode Integriteit en niet kan. Het signaleren, begin augustus 2013, van een offerte van [naam V.O.F.] aan het waterschap van 31 juli 2013, was voor V aanleiding voor het instellen van een extern integriteitsonderzoek, uitgevoerd door Consultancynet.
1.3.
Op grond van de resultaten van het onderzoek, die zijn neergelegd in een rapportage van 31 oktober 2013, heeft het dagelijks bestuur aan betrokkene plichtsverzuim verweten, bestaande uit de volgende gedragingen:
1. het toekennen van 82,1% van de totale factuurwaarde van € 220.195,20 voor het laten uitvoeren van 81 opdrachten door [naam V.O.F.] in de periode van 2005 tot en met 2012;
2. voor de aan [naam V.O.F.] toegekende opdrachten zijn geen offertes aangetroffen in de administratie van het waterschap;
3. het per e-mail van 23 november 2011 bekendmaken van offerteprijzen van concurrenten aan [naam collega] , waardoor bij hem voorkennis is ontstaan en ook aannemelijk is dat hij daarvan gebruik heeft gemaakt bij de verkrijging van een opdracht tot levering van 1200 stuks op maat gesneden gietranden aan het waterschap in december 2011 door [naam V.O.F.] ;
4. het zonder toestemming van het bevoegd gezag afwijken van de bepalingen in de Sectorale arbeidsvoorwaardenregelingen waterschapspersoneel (SAW) en de Gedragscode Integriteit, terwijl hij kennis had van het feit dat [naam collega] vennoot was van [naam V.O.F.] en ambtenaar bij het waterschap;
5. het zonder toestemming van het bevoegd gezag voeren van een eigen onderneming ‘ [naam onderneming] ’ in de periode van 1 december 2010 tot 1 september 2013, die goederen en diensten aanbood op hetzelfde vakgebied als waarmee een beleidsmedewerker groen bij het waterschap is belast;
6. het bereikbaar zijn voor de onderneming ‘ [naam onderneming] ’ op het telefoonnummer van het waterschap tijdens kantooruren van het waterschap, zodat het vermoeden bestaat dat de onderneming in de tijd van het waterschap is gedreven.
1.4.
Na een voornemen daartoe, waarover betrokkene zijn zienswijze heeft gegeven,
heeft het dagelijks bestuur betrokkene bij besluit van 6 januari 2014 met ingang van 1 februari 2014 de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd. Bij besluit van 7 mei 2014 (bestreden besluit) heeft het dagelijks bestuur het bezwaar tegen het besluit van 6 januari 2014 ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het dagelijks bestuur opgedragen om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak.
2.1.
De gedragingen 1 en 2 leveren volgens de rechtbank geen plichtsverzuim op en gedraging 4 is niet komen vast te staan. Sinds jaar en dag werden met medeweten van leidinggevenden medewerkers van het waterschap ingeschakeld om werkzaamheden voor het waterschap te verrichten. Uit het onderzoek is gebleken dat betrokkene de aanbestedingsregels in beginsel correct heeft gehanteerd en dat er geen kenbare verplichting was om opdrachten op basis van schriftelijke offertes te verstrekken. Hij was bevoegd om tot € 100.000,- zelfstandig over aanbestedingen beslissen.
2.2.
Gedraging 3 is volgens de rechtbank vast komen te staan en levert plichtsverzuim op. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat betrokkene in de e-mail van 23 november 2011 aan collega [naam collega] informatie heeft verstrekt over offertes van concurrenten uit juni 2011 voor levering van ongesneden gietranden. De opdracht is destijds gegund aan [naam V.O.F.] . In september 2011 heeft [naam V.O.F.] deze ongesneden gietranden op maat gemaakt. De totale kosten (van [naam V.O.F.] en [naam V.O.F.] samen) kwamen op € 10,- per geleverde en gesneden gietrand. Blijkens een factuur van
12 december 2011 heeft [naam V.O.F.] kort daarop op maat gesneden gietranden geleverd aan het waterschap voor € 8,75 per gietrand. Betrokkene heeft verklaard dat hij de informatie in de e-mail aan zijn collega heeft verstrekt met het oog op de uitoefening van diens toezichthoudende taak. De rechtbank acht deze verklaring niet aannemelijk, omdat in de e-mail niet alleen de prijzen van [naam V.O.F.] zijn genoemd, maar ook de offerteprijzen van twee andere bedrijven, die de opdracht in juni 2011 niet hadden gekregen. Nu [naam collega] deze informatie niet nodig had voor zijn werkzaamheden voor het waterschap, de prijs waarvoor hij vervolgens heeft geleverd is gelegen onder de vorige stuksprijs en de factuurdatum van slechts enkele weken na ontvangst van de e-mail is, acht de rechtbank het aannemelijk dat betrokkene de offerteprijzen van derden aan [naam collega] heeft doorgespeeld, zodat hij deze kon gebruiken voor het verkrijgen van de opdracht.
2.3.
Gedraging 5 levert volgens de rechtbank plichtsverzuim op, omdat betrokkene niet heeft gemeld dat hij een eigen onderneming was begonnen terwijl hij had kunnen en moeten weten dat hij zijn nevenwerkzaamheden had moeten melden.
2.4.
Gedraging 6 levert volgens de rechtbank geen plichtsverzuim op, omdat niet zonder meer de conclusie kan worden getrokken dat betrokkene de telefoon van het waterschap daadwerkelijk heeft gebruikt voor zijn eigen bedrijf, nu op zijn website geen telefoonnummer staat vermeld. Verder is niet gebleken dat betrokkene daadwerkelijk tijdens kantooruren van het waterschap werkzaamheden voor zijn eigen bedrijf heeft verricht.
3.1.
Het dagelijks bestuur heeft in hoger beroep aangevoerd dat de gedragingen 1, 2, 4 en 6 wel plichtsverzuim opleveren en dat de gedragingen 1 tot en met 6, bezien in onderling verband, de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag rechtvaardigen.
3.2.
Het hoger beroep van betrokkene komt erop neer dat naar zijn mening ook de gedragingen 3 en 5 niet als plichtsverzuim kunnen worden aangemerkt.
3.3.1.
Bij besluit van 13 mei 2015 (nader besluit) heeft het dagelijks bestuur ter uitvoering van de aangevallen uitspraak de disciplinaire maatregel van ontslag opgelegd onder de bepaling dat deze niet ten uitvoer wordt gelegd indien betrokkene zich gedurende een termijn van twee jaar niet schuldig maakt aan soortgelijk of enig ander ernstig plichtsverzuim.
3.3.2.
De Raad zal het nader besluit, gelet op de artikelen 6:19 en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), mede in de beoordeling betrekken.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Relevante bepalingen
4.1.1.
Artikel 7.1.1 SAW luidt:
“1. De ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt (…) kan deswege disciplinair worden gestraft.
2. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.”
Ingevolge artikel 9.2.4, eerste lid, van de SAW (tekst van 1 juli 2013) is de ambtenaar verplicht aan het dagelijks bestuur opgave te doen van de nevenwerkzaamheden die hij verricht of voornemens is te gaan verrichten, die betaald worden en of die de belangen van de dienst kunnen raken.
Ingevolge artikel 9.2.5, eerste lid, van de SAW is het de ambtenaar verboden middellijk of onmiddellijk deel te nemen aan aannemingen en leveringen ten behoeve van de openbare dienst.
Nagenoeg gelijkluidende teksten waren voorheen opgenomen in respectievelijk de
artikelen 6.2.5 en 6.2.7 van de SAW.
4.1.2.
Bij de rechtsvoorganger van het dagelijks bestuur gold sinds 2004 de leidraad ‘Integer handelen binnen en buiten waterschap [waterschap]’. Sinds 1 januari 2011 geldt bij het waterschap de Gedragscode Integriteit (gedragscode).
Artikel 4 van de gedragscode luidt:
“U vervult geen nevenfuncties waarbij strijdigheid is of kan zijn met het belang van het waterschap. U meldt een (voorgenomen) nevenactiviteit bij uw leidinggevende indien u van mening bent dat deze activiteit de belangen van het waterschap kunnen raken.”(…)
Artikel 8 van de gedragscode luidt:
“U bent alert op situaties in uw werk waarin u met privérelaties te maken krijgt. U licht uw leidinggevende in over aanvragen en offertes van vrienden, familieleden of bedrijven waarin familie of vrienden werkzaam zijn. Om de (schijn van) belangenverstrengeling te voorkomen laat u deze aanvragen altijd door iemand anders behandelen. U bent terughoudend in het inhuren van ex-collega’s van het waterschap en volgt altijd de procedures die hieromtrent zijn opgesteld. U realiseert zich dat het inhuren van een ex-collega voor de buitenwereld de schijn van vriendjespolitiek en oneerlijke concurrentie met zich mee kan brengen. U bespreekt de risico’s met uw leidinggevende.”
Gedragingen 1, 2 en 4, het geven van opdrachten aan [naam V.O.F.] voor het uitvoeren van werkzaamheden voor het waterschap
4.2.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat [naam V.O.F.] in de periode van 2005 tot en met 2012 voor het waterschap 81 opdrachten heeft uitgevoerd met een totale omzet van
€ 220.195,20, dat 82,1% van deze opdrachten afkomstig was van betrokkene en dat daarvan geen offertes zijn aangetroffen in de administratie van het waterschap. De leidinggevenden van betrokkene, vdM en teamleider N, en ook andere medewerkers van het waterschap waren in algemene zin van de inschakeling van dit loonbedrijf op de hoogte.
4.2.2.
Met het inhuren van [naam V.O.F.] , nota bene het bedrijf waar een collega vennoot is, heeft betrokkene gehandeld in strijd met artikel 8 van de gedragscode en met artikel 9.2.5, eerste lid, van de SAW. Hiermee heeft betrokkene zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim. Dat zijn leidinggevenden wisten dat [naam V.O.F.] werkzaamheden voor het waterschap verrichtte, maakt dit niet anders; dat kan wel een rol spelen bij de weging van het plichtsverzuim. Dat er geen offertes van de opdrachten waren, was weliswaar niet in strijd met de aanbestedingsregels, maar levert in de gegeven omstandigheden wel ten minste de schijn op van belangenverstrengeling, vriendjespolitiek en oneerlijke concurrentie. Deze beroepsgrond van het dagelijks bestuur slaagt.
Gedraging 3, verstrekken van voorkennis voor het verkrijgen van een opdracht
4.3.1.
De Raad onderschrijft het onder 2.2 weergegeven oordeel van de rechtbank dat gedraging 3 plichtsverzuim oplevert en de overwegingen waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd.
4.3.2.
Anders dan betrokkene meent, is het oordeel van de rechtbank dat [naam collega] niet tot een goedkopere stuksprijs zou zijn gekomen indien hij de informatie over de prijzen van concurrenten niet had gehad niet speculatief. Op basis van door Consultancynet deugdelijk vastgestelde gegevens is immers aannemelijk geworden dat betrokkene zijn collega [naam collega] voorkennis heeft verstrekt die [naam V.O.F.] in staat hebben gesteld de werkzaamheden voor een lagere prijs dan die van de concurrenten aan het waterschap aan te bieden. Of die prijs buitensporig laag was, is niet relevant. De beroepsgrond van betrokkene slaagt niet.
Gedraging 5, het niet melden van nevenwerkzaamheden
4.4.1.
De Raad onderschrijft het onder 2.3 weergegeven oordeel van de rechtbank dat gedraging 5 plichtsverzuim oplevert en de overwegingen waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd. De stelling van betrokkene dat zich geen conflictsituaties hebben voorgedaan waardoor de belangen van het waterschap in het gedrang zijn gekomen snijdt geen hout. Juist doordat het dagelijks bestuur niet van de nevenactiviteiten van betrokkene op de hoogte was, kon immers niet worden vastgesteld of dit wel of niet zo was. De beroepsgrond van betrokkene slaagt niet.
Gedraging 6, het tijdens kantooruren en op het telefoonnummer van het waterschap bereikbaar zijn voor zijn eigen onderneming
4.5.
De Raad stelt voorop dat het dagelijks bestuur juist mede door het niet melden van deze onderneming niet heeft kunnen vaststellen of en zo ja, in hoeverre betrokkene tijdens kantooruren van het waterschap werkzaamheden voor zijn eigen bedrijf heeft verricht en of daardoor de belangen van het waterschap in het gedrang zijn gekomen. Door voor zijn onderneming ‘ [naam onderneming] ’ bereikbaar te zijn op zijn werktelefoon van het waterschap heeft betrokkene op zijn minst het risico genomen van (de schijn van) belangenverstrengeling. Dit is plichtsverzuim, zodat ook deze beroepsgrond van het dagelijks bestuur slaagt.
De evenredigheid van de opgelegde maatregel
4.6.1.
Gelet op het onder 4.2 tot en met 4.5 gegeven oordeel was het dagelijks bestuur bevoegd om betrokkene een disciplinaire maatregel op te leggen. Over de vraag of de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag onevenredig is aan de aard en de ernst van de verweten gedragingen overweegt de Raad als volgt.
4.6.2.
Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting heerste bij het waterschap sinds jaar en dag een cultuur waarin medewerkers buiten hun dienstverband wel eens werk voor het waterschap verrichtten en gereedschap en machines verhuurden, met als argument dat dit goed was voor het waterschap. De aandacht die er binnen (de rechtsvoorganger van) het waterschap voor integriteit is geweest, onder meer in 2008 en 2011 en via publicaties op intranet hebben hier geen verandering in gebracht. Zoals het dagelijks bestuur zelf te kennen heeft gegeven, levert het in de gegeven situatie verzachtende omstandigheden op dat de leidinggevenden van betrokkene ervan op de hoogte waren dat onder andere [naam collega] met [naam V.O.F.] nevenwerkzaamheden verrichtte voor het waterschap en dat betrokkene daartoe vanuit het waterschap opdrachten verstrekte. Een heersende cultuur ontslaat mensen echter niet van hun eigen verantwoordelijkheid om zich als goed ambtenaar te gedragen. Betrokkene was werkzaam als beleidsmedewerker in functieschaal 10 en als budgethouder bevoegd om tot € 100.000,- per opdracht binnen zijn budget opdrachten te geven én te fiatteren. Van hem had mogen worden verwacht dat hij de risico’s van (de schijn van) belangenverstrengeling, vriendjespolitiek en oneerlijke concurrentie van de in loop der jaren fors toegenomen omvang van de werkzaamheden die [naam V.O.F.] voor het waterschap verrichtte (van € 799,- in 2005 tot een uitschieter van € 79.980,- in 2011) uitdrukkelijk met de betreffende leidinggevenden had besproken. Betrokkene heeft dit niet gedaan en het is, mede gelet op de gespreksverslagen, aannemelijk dat de leidinggevenden niet op de hoogte waren van de omvang van de opdrachten aan [naam V.O.F.] . In de gegeven omstandigheden wegen van de zes gedragingen de vijfde en de zesde gedraging minder zwaar dan de overige gedragingen. In hun onderlinge verband bezien leveren de zes gedragingen tezamen een zodanig ernstig plichtsverzuim op dat de opgelegde disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag daaraan niet onevenredig is.
Slotsom
4.7.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hoger beroep van het dagelijks bestuur slaagt en dat het hoger beroep van betrokkene niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd en het beroep tegen het bestreden besluit zal ongegrond worden verklaard. Dit betekent dat aan het nader besluit de grondslag is komen te ontvallen, zodat dat besluit in aanmerking komt voor vernietiging.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 7 mei 2014 ongegrond;
- vernietigt het nader besluit van 13 mei 2015.
Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en J.N.A. Bootsma en A.M. van der Leeden als leden, in tegenwoordigheid van C.M. Fleuren als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 22 oktober 2015.
(getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans
(getekend) C.M. Fleuren