Uitspraak
12/3388 AW, 13/4628 AW
Datum uitspraak: 6 maart 2014
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 21 mei 2012, 11/4410 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
het college van burgemeester en wethouders van Zaanstad (appellant)
G.[betrokkene]te [woonplaats] (betrokkene)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. P.J. Schaap, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. A. Lange een verweerschrift ingediend.
Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 5 augustus 2013 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Betrokkene heeft daarop gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2014. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Schaap, mr. C.J. Schoehuijs, mr. C. Risseeuw en
mr. J. Schabracq. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Lange.
OVERWEGINGEN
1.1. Betrokkene is vanaf 1976 werkzaam bij de gemeente Zaanstad, laatstelijk als medewerker handhaving markten en kermissen B bij de afdeling Straattoezicht van de dienst Wijken. In 2003 zijn betrokkene de disciplinaire maatregelen van een schriftelijke berisping en een inhouding van zijn salaris over vier uur opgelegd, omdat betrokkene de afsluitende dag van een teamtraining in 2003 niet volledig had bijgewoond. In september 2004 heeft betrokkene niet deelgenomen aan een outdoortraining in de Ardennen. Ook daarvoor is betrokkene disciplinair gestraft; met ingang van 1 december 2004 is hij overgeplaatst naar de lager gewaardeerde functie van medewerker handhaving A. Met ingang van 1 december 2006 is betrokkene weer teruggeplaatst in zijn functie van medewerker handhaving markten en kermissen B. Nadat betrokkene zich in 2008 buiten diensttijd en buiten de gemeente Zaanstad in dienstuniform en met de dienstauto had gepresenteerd als buitengewoon opsporingsambtenaar (boa) heeft appellant betrokkene disciplinair gestraft met een verlaging van zijn salaris met één periodiek gedurende één jaar vanaf 1 januari 2009. Daarbij heeft appellant aangegeven dat als betrokkene zich opnieuw schuldig maakt aan plichtsverzuim een zwaardere disciplinaire straf - met de mogelijkheid van ontslag - zal worden opgelegd. Nadat in 2009 was geconstateerd dat betrokkene privégoederen in een bunker van de gemeente had opgeslagen, hij zijn auto op een laad- en losplek had geparkeerd en werkzaamheden had verricht tijdens ziekte zonder toestemming van zijn leidinggevende, is betrokkene bij brief van 1 juli 2009 een laatste waarschuwing gegeven. Daarbij is betrokkene erop gewezen dat bij herhaling verdergaande maatregelen zullen worden getroffen, met de mogelijkheid van ontslag. In 2010 is betrokkene de disciplinaire maatregel van inhouding van het salaris over een halve maand opgelegd wegens ongeoorloofd parkeergedrag en nadien de disciplinaire maatregel van het inleveren van drie verlofdagen omdat betrokkene niet tijdig op verzoek van de leidinggevende sleutels van de gemeente had teruggegeven. Daarbij heeft appellant betrokkene meegedeeld dat als hij zich wederom schuldig maakt aan plichtsverzuim de straf van onvoorwaardelijk ontslag zal worden opgelegd.
1.2. Op 6 januari 2011 is een beoordeling van het functioneren van betrokkene over de periode van 1 juni 2009 tot 30 december 2010 vastgesteld. De eindconclusie van deze beoordeling is negatief. Betrokkene heeft tegen deze beoordeling bezwaar gemaakt. Nadat appellant zijn voornemen daartoe aan betrokkene had kenbaar gemaakt en betrokkene zijn zienswijze daarop had gegeven, is betrokkene bij besluit van 27 januari 2011 met ingang van 1 februari 2011 primair de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd en subsidiair ontslag verleend wegens ongeschiktheid anders dan op grond van ziekte of gebreken. Aan de primaire ontslaggrond ligt ten grondslag dat betrokkene zich wederom heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim. Betrokkene is verweten dat hij zonder mandaat en tegen uitdrukkelijke instructies van zijn leidinggevende zogeheten nagunningen aan kermisexploitanten heeft verleend. Verder is betrokkene verweten dat hij zich niet aan het ziekteverzuimprotocol heeft gehouden, omdat hij niet bereikbaar was tijdens ziekte en hij niet het werkhervattingadvies van de bedrijfsarts heeft opgevolgd, waardoor hij in de periode van 21 december 2010 tot 4 januari 2011 ongeoorloofd afwezig was. Ten slotte is betrokkene verweten dat hij zonder daartoe bevoegd te zijn als bijzonder opsporingsambtenaar proces-verbalen heeft uitgeschreven. Aan de subsidiaire ontslaggrond is ten grondslag gelegd dat betrokkene zich niet aan de regels, instructies en afspraken houdt, dat de kwaliteit en kwantiteit van zijn werkzaamheden niet aan het vereiste niveau voldoen en dat zijn functioneren ondanks de waarschuwingen en disciplinaire maatregelen, niet is verbeterd. Bij besluit van 4 juli 2011 (bestreden besluit) is het bezwaar van betrokkene tegen de beoordeling niet-ontvankelijk verklaard, omdat het bezwaarschrift niet de gronden van het bezwaar bevatte, en is het bezwaar van betrokkene tegen het ontslagbesluit ongegrond verklaard.
2.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van betrokkene tegen de besluiten van 6 januari 2011 en 27 januari 2011 met inachtneming van de uitspraak. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het bezwaar tegen de beoordeling ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, nu betrokkene niet in de gelegenheid is gesteld om het verzuim dat het bezwaarschrift niet de bezwaargronden bevat, te herstellen. Wat betreft het strafontslag heeft de rechtbank overwogen dat daarbij ten onrechte dezelfde toetsingsmaatstaf is toegepast als bij een tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke strafontslag en dat appellant dus niet heeft getoetst of het strafontslag niet onevenredig is aan het verweten plichtsverzuim. Voor zover appellant heeft beoogd deze evenredigheidstoets wel toe te passen heeft de rechtbank overwogen dat betrokkene zich niet schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim door nagunningen te verlenen aan de kermisexploitanten, omdat de gang van zaken omtrent het verlenen van nagunningen onduidelijk was. Door de voorschriften tijdens ziekte niet na te komen en door onbevoegd proces-verbalen uit te schrijven heeft betrokkene zich volgens de rechtbank wel schuldig gemaakt aan plichtsverzuim. De rechtbank acht het opgelegde strafontslag evenwel onevenredig aan de aard en ernst van dit plichtsverzuim. Voor het ontslag wegens ongeschiktheid anders dan op grond van ziekte of gebrek is er volgens de rechtbank onvoldoende grondslag.
3.
Bij besluit van 5 augustus 2013 heeft appellant, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, het bezwaar tegen de beoordeling, na kennisname van de gronden waarop het bezwaar van betrokkene berust, ongegrond verklaard. Verder is in dat besluit ook het besluit van 27 januari 2011, voor zover het betreft de primaire ontslaggrond, het disciplinaire ontslag, herroepen en het bezwaar tegen het besluit van 27 januari 2011 voor zover het betreft de subsidiaire ontslaggrond, ontslag wegens ongeschiktheid anders dan op grond van ziekte of gebrek, ongegrond verklaard. Dit besluit wordt, gelet op de artikelen 6:19 en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede in de beoordeling van de Raad betrokken.
4.
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
In hoger beroep heeft appellant uitsluitend de juistheid van het oordeel en de beslissing van de rechtbank over het ontslag van betrokkene bestreden.
4.2.
Appellant wordt gevolgd in zijn betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat appellant niet heeft bezien of het betrokkene verweten plichtsverzuim de straf van ontslag wettigde, maar enkel heeft bezien of betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Blijkens het ontslagbesluit van 27 januari 2011 heeft appellant, nadat is vastgesteld dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim, immers overwogen dat het strafontslag niet onevenredig is aan de ernst van dat plichtsverzuim. Appellant heeft daarbij aanmerkelijk gewicht toegekend aan de eerder aan betrokkene opgelegde disciplinaire bestraffingen en waarschuwingen. Bij het bestreden besluit is geen blijk gegeven van een andere benadering.
4.3.
Voorts heeft appellant aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat betrokkene door de nagunningen te verlenen zich niet heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim.
4.3.1.
In het besluit Ondermandaat dienst wijken 2010 en de daarbij behorende bijlagen is aan het afdelingshoofd Straattoezicht ondermandaat verleend voor het uitoefenen van de door appellant aan de directeur van de dienst Wijken in mandaat gegeven bevoegdheden met betrekking tot het verlenen en weigeren van een vergunning ingevolge de Kermisverordening gemeente Zaanstad (Verordening). Daaruit en ook uit de overige gedingstukken blijkt niet dat betrokkene als medewerker handhaving markten en kermissen B (onder)mandaat had voor het verlenen van die vergunningen. Per e-mailbericht van 23 september 2010 heeft de leidinggevende van betrokkene aan hem meegedeeld dat de eerder door betrokkene verleende nagunningen volledig onrechtmatig lijken te zijn. In zijn bezwaarschrift heeft betrokkene te kennen gegeven dat het toen ook voor hem duidelijk was dat hij geen nagunningen meer mocht verlenen. Vaststaat dat betrokkene daarna in oktober 2010 toch nog nagunningen heeft verleend aan kermisexploitanten voor de kermissen in Assendelft en Wormerveer. In de omstandigheid dat betrokkene daarover al eerder mondelinge toezeggingen had gedaan aan de desbetreffende kermisexploitanten, voordat hem duidelijk was gemaakt dat hij niet bevoegd was tot het verlenen van nagunningen, ziet de Raad geen rechtvaardiging. Betrokkene had zijn leidinggevende immers op de hoogte moeten stellen van deze eerder gedane toezeggingen op het moment dat hem duidelijk was dat hij geen nagunningen mocht verlenen. Dan had kunnen worden bezien of er reden was de - gestelde - toezeggingen gestand te doen. Volgens artikel 10, vijfde lid, van de Verordening kunnen kermisexploitanten, voordat het definitieve besluit van appellant over de gunningen is bekendgemaakt, aan mondelinge mededelingen over de gunningen geen enkel recht ontlenen.
4.3.2.
Volgens betrokkene heeft hij met het verlenen van de desbetreffende nagunningen de gemeente financieel bevoordeeld. Door het terugtrekken van een kermisexploitant aan wie eerder in het jaar namens appellant een vergunning was verleend, zou er namelijk een lege plek op de kermis ontstaan en zou de gemeente daarvoor dus geen inkomsten hebben ontvangen. Door het verlenen van de nagunning voor deze plek heeft de gemeente volgens betrokkene alsnog € 250,- ontvangen. Nu betrokkene echter heeft nagelaten zijn leidinggevende van deze terugtrekking en de mondelinge afspraak met de andere kermisexploitant op de hoogte te stellen, kan niet worden nagegaan of er wellicht ook kermisexploitanten waren, die volgens de door appellant vastgestelde vergunningenlijst eerder aan de beurt waren en bereid waren voor die opengevallen plek meer te betalen dan € 250,-. Door de nagunningen aan de kermisexploitanten te verlenen zonder mandaat en tegen de uitdrukkelijke instructies van zijn leidinggevende in, heeft betrokkene zich dan ook schuldig gemaakt aan plichtsverzuim.
4.4.
Appellant heeft voorts betoogd dat het standpunt van de rechtbank dat appellant ten aanzien van betrokkene die zijn werk niet hervatte omdat hij ten onrechte meende dat hij nog ziek was, andere instrumenten ten dienste stonden dan disciplinaire maatregelen, geen recht doet aan de feiten.
4.4.1.
Betrokkene heeft zich op 23 november 2010 ziekgemeld. Betrokkene heeft niet weersproken dat hij tijdens zijn ziekte onbereikbaar was voor zijn werkgever. Voorts staat voldoende vast dat betrokkene in de periode van 21 december 2010 tot 4 januari 2011 ongeoorloofd afwezig was op zijn werk. De bedrijfsarts heeft op 14 december 2010 geconcludeerd dat betrokkene zijn werkzaamheden gedeeltelijk per 21 december 2010 kon hervatten. Anders dan het Ziekteverzuimprotocol 2006 van de gemeente Zaanstad voorschrijft, heeft betrokkene zich daarna echter niet gemeld bij zijn leidinggevende. Evenmin heeft betrokkene toen zijn werkzaamheden gedeeltelijk hervat. Betrokkene heeft zijn werkzaamheden pas op 4 januari 2011 hervat. Volgens betrokkene heeft hij zijn werkzaamheden niet eerder hervat omdat hij meende dat hij ten onrechte gedeeltelijk hersteld is verklaard. Betrokkene heeft deze stelling niet met medische gegevens ondersteund. Ook heeft betrokkene daarover geen deskundigenoordeel van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen gevraagd. De vertraging in de communicatie tussen zijn fysiotherapeut en de bedrijfsarts is evenmin een rechtvaardiging voor het niet voldoen aan de verplichting om het werk te hervatten na de hersteldverklaring door de bedrijfsarts. Nu betrokkene tijdens zijn ziekte niet bereikbaar was voor zijn werkgever en hij na de herstelmelding door de bedrijfsarts zonder deugdelijke redenen in de periode van
21 december 2010 tot 4 januari 2011 zijn werk niet heeft hervat noch daarover afspraken heeft gemaakt met zijn leidinggevende, heeft betrokkene zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim. Voor zover appellant al in dit soort situaties over andere instrumenten beschikt dan het opleggen van een disciplinaire maatregel, zoals de rechtbank heeft overwogen, betekent dat nog niet dat geen sprake is van een strafwaardig plichtsverzuim.
4.5.
Betrokkene heeft niet weersproken dat hij zijn boa-akte heeft laten verlopen ondanks herinneringen van de zijde van appellant deze akte te laten verlengen en dat hij nadien proces-verbalen heeft uitgeschreven, terwijl hij daartoe dus niet bevoegd was. Ook daarmee heeft betrokkene zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim.
4.6.
Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat het strafontslag niet onevenredig is aan de aard en ernst van de door betrokkene gepleegde plichtsverzuimen in onderling verband bezien. Opnieuw en bij herhaling heeft betrokkene zich niet gehouden aan de met hem gemaakte afspraken en is hij de vastgestelde regels niet nagekomen. Terecht heeft appellant bij het bepalen van de strafmaat in aanmerking genomen dat de herhaalde waarschuwingen en lichtere disciplinaire bestraffingen betrokkene niet tot een verandering in zijn gedragspatroon hebben gebracht.
5.1.
Het hoger beroep slaagt dus. Nu het ontslag op de primaire ontslaggrond standhoudt komt de Raad niet toe aan een bespreking van de subsidiair gestelde ontslaggrond. Het vorenstaande betekent dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover daarbij het bestreden besluit betreffende het ontslag is vernietigd. De Raad zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover betrekking hebbend op het ontslagbesluit van 27 januari 2011, ongegrond verklaren. Het vorenstaande brengt tevens mee dat de grondslag is komen te ontvallen aan het besluit van 5 augustus 2013, voor zover daarbij het disciplinaire ontslag van betrokkene is herroepen en het ontslag wegens ongeschiktheid anders dan op grond van ziekte of gebrek van betrokkene is gehandhaafd.
5.2.
Ter zitting heeft betrokkene laten weten geen procesbelang meer te hebben bij een beoordeling van het beroep, voor zover gericht tegen dat deel van het besluit van 5 augustus 2013 dat betrekking heeft op het beoordelingsbesluit van 6 januari 2011, indien de Raad uiteindelijk tot de conclusie zou komen dat het strafontslag standhoudt. In dat geval trekt hij het beroep inzoverre in. Nu de Raad het strafontslag heeft gehandhaafd komt de Raad dan ook niet meer toe aan een bespreking van het besluit van 5 augustus 2013, voor zover dat het beoordelingsbesluit betreft.
6.
Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 4 juli 2011 ongegrond voor zover daarbij is
beslist op het bezwaar tegen het besluit van 27 januari 2011;
- vernietigt het besluit van 5 augustus 2013 voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen
het besluit van 27 januari 2011.
Deze uitspraak is gedaan door J.Th. Wolleswinkel als voorzitter en J.J.A. Kooijman en
C.H. Bangma als leden, in tegenwoordigheid van Z. Karekezi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2014.
(getekend) J.Th. Wolleswinkel
(getekend) Z. Karekezi