Uitspraak
11/587 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van
16 december 2010, 10/285 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[A. te B.] (appellant)
de Minister van Veiligheid en Justitie (minister)
Datum uitspraak 25 april 2013.
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. J.L.A. Helmer, advocaat, hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2012. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Helmer. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.C. Zielhorst, F.M. Voogd en P.J. van den Noort.
De Raad heeft het onderzoek heropend na de zitting. Op verzoek van de Raad heeft de psychiater prof. dr. R.S. Kahn als deskundige met een rapport van 25 oktober 2012 (deskundigenrapport) advies uitgebracht.
Beide partijen hebben schriftelijk gereageerd op dit rapport en vervolgens op verzoek van de Raad toestemming gegeven om zonder nadere zitting uitspraak te doen. De Raad heeft het onderzoek gesloten.
OVERWEGINGEN
1. De Raad verwijst voor een uitgebreidere weergave van de hier van belang zijnde feiten en omstandigheden naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
1.1. Appellant was werkzaam als medewerker Extramurale Detentie bij de Penitentiaire Inrichting [vestigingsplaats] behorend tot de Dienst Justitiële Inrichtingen van het ministerie van Veiligheid en Justitie. Bij brief van 7 mei 2008 heeft de minister appellant een waarschuwing gegeven vanwege het schetsen van een verkeerd beeld over een telefonische melding door het particuliere beveiligingsbedrijf ADT (ADT) bij een deelnemer van elektronische detentie. Na geruime tijd van (gedeeltelijk) ziekteverlof heeft appellant op 25 augustus 2008 zijn werk volledig hervat.
1.2. Naar aanleiding van gebeurtenissen over vier telefonische meldingen door het ADT tijdens de piketdienst van appellant op 10 en 11 september 2008 heeft de minister op 17 september 2008 een disciplinair onderzoek aangekondigd en appellant gedurende het onderzoek de toegang tot de inrichting ontzegd. Na de ontvangst van de resultaten van het disciplinair onderzoek is bij besluit van 16 januari 2009 de ontzegging van de toegang verlengd tot na de definitieve besluitvorming (besluit 1). Na een daarop gericht voornemen en appellants zienswijze is appellant bij besluit van 29 juni 2009 primair de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd en is hem subsidiair eervol ontslag verleend wegens functieongeschiktheid (besluit 2).
1.3. De tegen de besluiten 1 en 2 gemaakte bezwaren zijn bij besluit van 11 december 2009 (bestreden besluit) conform het advies van de adviescommissie ongegrond verklaard. Bij de aangevallen uitspraak is het bestreden besluit in stand gebleven.
2. Het hoger beroep van appellant strekt tot vernietiging van het bestreden besluit en herroeping van de besluiten 1 en 2. De minister heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.1. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd overweegt de Raad het volgende.
verlenging van de ontzegging van de toegang
3. De Raad stelt vast, dat de rechtbank bij de beoordeling van de houdbaarheid van de ordemaatregel tot verlenging van de ontzegging van de toegang tot de inrichting het juiste toetsingskader heeft toegepast. De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank en de overwegingen die zij hieraan ten grondslag heeft gelegd. Het hoger beroep van appellant slaagt in zoverre dus niet.
onvoorwaardelijk strafontslag (artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement)
4.1. Aan het bij het bestreden besluit gehandhaafde strafontslag zijn als plichtsverzuimen ten grondslag gelegd:
•het niet doorgeven van vier meldingen van het ADT tijdens de briefing de volgende ochtend;
•het ontkennen door appellant dat hij opgebeld is;
•het zonder grond beschuldigen van het ADT van fraude;
•zich onprofessioneel en in strijd met een protocol en een gedragscode uitlaten tegenover een medewerker van een andere afdeling.
4.2. Ook in hoger beroep heeft appellant met betrekking tot het eerste plichtsverzuim het standpunt gehandhaafd, dat de desbetreffende telefonische meldingen op 10 en 11 september 2008 niet bij hem hebben plaatsgevonden. De Raad kan zich in grote lijnen vinden in hetgeen in de aangevallen uitspraak hierover is overwogen en beslist, met dien verstande dat het niet om vier maar om drie niet gemelde berichten gaat. Omdat telefoongesprekken tussen de medewerker van het ADT en de dienstdoende ambtenaar op geluidsbanden worden vastgelegd zijn transcripties gemaakt van de vier telefoongesprekken van 10 en 11 september 2008. Appellant heeft bij het beluisteren van de geluidsband zijn stem herkend. Mede vanwege de vermelding van de naam en het codecijfer van appellant in alle gesprekken staat ook voor de Raad vast, dat de desbetreffende telefonische oproepingen door het ADT appellant op enig telefoontoestel hebben bereikt. Voor de Raad staat voorts vast, dat het niet melden van drie berichten over deelnemers van elektronische detentie tijdens de briefing plichtsverzuim is.
4.3. Appellant heeft vanaf de eerste confrontatie met de desbetreffende meldingen op 10 en 11 september 2008 gesteld en erin volhard, dat hij zich niets kan herinneren van die telefonische contacten. De Raad heeft aanleiding gezien om de psychiater prof. Kahn daarover advies te vragen vanwege door appellant in die periode vanaf 2 mei 2008 gebruikte medicijnen voor zijn depressieve klachten. In het deskundigenrapport wordt het zeer onwaarschijnlijk genoemd dat de beschreven ‘black-outs’ als gevolg van paroxetinegebruik zijn ontstaan. Het deskundigenrapport vermeldt vervolgens: “Echter, ten tijde van de ‘black-outs’ was waarschijnlijk wel sprake van een depressieve stoornis, waarbij slaapstoornissen en geheugenklachten frequent voorkomen. Wij kunnen daarom niet uitsluiten dat de geheugenklachten het gevolg waren van de onderliggende depressieve stoornis waarvoor betrokkene de paroxetine gebruikte”.
4.3.1. De Raad moet nu de vraag beantwoorden of het plichtsverzuim met betrekking tot de telefonische meldingen van 10 en 11 september 2008 aan appellant kan worden toegerekend.
4.3.2. Op grond van de inhoud van het deskundigenrapport kan de Raad de minister volgen in zijn opvatting, dat er geen reden is om ten gevolge van appellants medicijngebruik een geheugenstoornis en dusdoende niet toerekenbaar plichtsverzuim aanwezig te achten.
4.3.3. Met betrekking tot de onder 4.3 geciteerde passage uit het deskundigenrapport kan de Raad de minister niet volgen in zijn stelling dat appellant geen ‘black-outs’ had. De enkele omstandigheid dat appellant vanaf 25 augustus 2008 weer aan het werk was gegaan en zelf geen belemmering voor het werk zag is daarvoor niet van belang. Appellant heeft bovendien bij die gelegenheid ook vermeld dat hij 75%-80% mentaal weer in orde was. De omstandigheid dat het deskundigenrapport betrekking heeft op een situatie van ongeveer vier jaar tevoren doet, anders dan de minister meent, geen afbreuk aan de betekenis van de conclusie van de deskundige.
4.3.4. De gedingstukken laten zien, dat bij appellant in 2007 en 2008, vóór september 2008, enige voorvallen hadden plaatsgevonden waarbij vergeetachtigheid en slaapstoornissen aan de orde waren. De Raad wijst op het verslag van het functioneringsgesprek van 22 november 2007, de waarschuwing van 7 mei 2008 en het gespreksverslag van 10 juni 2008. Volgens het deskundigenrapport komen slaapstoornissen en geheugenklachten frequent voor bij depressieve stoornissen. Omdat appellant vanaf mei 2008 medicijnen kreeg voorgeschreven voor zijn depressieve klachten en prof. Kahn ten tijde van belang een depressieve stoornis waarschijnlijk aanwezig achtte, ziet de Raad voldoende aanwijzingen om uit te gaan van een ‘black-out’ bij appellant over de telefonische meldingen van 10 en 11 september 2008. De omstandigheid dat prof. Kahn geen zekerheid heeft gegeven, is tegen de achtergrond van de beschikbare gegevens over eerdere vergeetachtigheid van appellant geen reden om appellant in zoverre niet het voordeel van de (resterende) twijfel te geven. Daarbij heeft de Raad mede in aanmerking genomen dat de minister geen substantieel verweer, bijvoorbeeld door middel van een rapportage van een medicus, heeft gevoerd naar aanleiding van het deskundigenrapport. De Raad is dus van oordeel dat het plichtsverzuim met betrekking tot de meldingen van 10 en 11 september 2008 niet aan appellant kan worden toegerekend. Daarom mocht dit plichtsverzuim niet ten grondslag worden gelegd aan een disciplinaire maatregel.
4.4. De tweede en derde onder 4.1 genoemde plichtsverzuimen liggen zozeer in het verlengde van het eerste plichtsverzuim dat hieraan geen aparte betekenis toekomt.
4.5. Het vierde plichtsverzuim bestaat uit een bepaalde wijze van communiceren met een collega van een andere afdeling. Appellant en zijn collega gebruikten in hun collegiale e-mailverkeer kooswoorden zoals lief, je ventje en je meisje. Anders dan de minister ziet de Raad in deze wijze van omgaan van twee collega’s geen plichtsverzuim.
4.6. Het vorenstaande brengt mee dat geen sprake is van (toerekenbaar) plichtsverzuim, zodat het (gehandhaafde) primaire onvoorwaardelijke strafontslag geen stand kan houden. De aangevallen uitspraak komt in zoverre ook voor vernietiging in aanmerking.
ontslag wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de functie anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken (artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement)
5. Aan appellant is subsidiair eervol ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor zijn functie anders dan op grond van ziekte of gebreken. Gelet op het standpunt van de minister ter zitting neemt de Raad aan, dat ook de subsidiaire ontslaggrond bij het bestreden besluit gehandhaafd is.
5.1. Omdat de minister bij het bestreden besluit voor de motivering heeft verwezen naar het advies van de adviescommissie en deze commissie heeft volstaan met overwegingen over het onvoorwaardelijke strafontslag, stelt de Raad vast dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het bestreden besluit komt dus ook voor vernietiging in aanmerking voor zover daarbij het ongeschiktheidontslag is gehandhaafd.
5.2. De Raad zal uit het oogpunt van finale geschilbeslechting beoordelen of de subsidiaire ontslaggrond in rechte houdbaar is. In besluit 2 is in het kader hiervan de kwestie van de meldingen op 10 en 11 september 2008 als de laatste druppel genoemd na eerdere tekortkomingen in het functioneren van appellant in de periode vanaf 20 februari 2007. Het oordeel van de Raad over de niet-toerekenbaarheid met betrekking tot de telefonische oproepen van 10 en 11 september 2008 brengt mee, dat ook in het kader van eventuele ongeschiktheid anders dan wegens ziekte aan deze gebeurtenissen geen betekenis toekomt. Met betrekking tot de tekortkomingen in de periode vóór september 2008 heeft de minister in besluit 2 geen aandacht besteed aan appellants gedetailleerde zienswijze op diverse door de minister in de voornemenbrief genoemde incidenten. Voorts rijst bij verscheidene van die incidenten inmiddels de vraag of hier wellicht sprake was van een medische oorzaak. Voor zover zou blijken dat aan de tekortkomingen geen medische oorzaak ten grondslag ligt, dan is de Raad van oordeel dat appellant in het tijdvak voor de ontzegging van de toegang tot de inrichting nog geen reële verbeterkans heeft gehad. De Raad wijst met name op het gespreksverslag van 25 augustus 2008 over appellants functioneren en het daarbij in het vooruitgestelde vervolgtraject.
5.3. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat het ontslagbesluit ook op de subsidiaire ontslaggrond in rechte geen stand kan houden. De Raad zal besluit 2 dus herroepen.
6.1. Appellant heeft tijdig verzocht om vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar tegen besluit 2. Besluit 2 wordt herroepen wegens aan de minister te wijten onrechtmatigheid en daarom is er aanleiding de minister op grond van artikel 7:15 in verbinding met artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten van appellant in bezwaar. De kosten worden begroot op € 944,- aan kosten van rechtsbijstand
6.2. Er is aanleiding om met toepassing van artikel 8:75 van de Awb de minister te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en hoger beroep. Deze worden begroot op € 944,- aan kosten van rechtsbijstand in eerste aanleg en op € 1.180,-. aan kosten van rechtsbijstand in hoger beroep, in totaal dus € 3.068,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op het (gehandhaafde)
besluit van 29 juni 2009;
-verklaart het beroep tegen het besluit van 11 december 2009 gegrond en vernietigt dat besluit,
voor zover daarbij het besluit van 29 juni 2009 is gehandhaafd;
- herroept het besluit van 29 juni 2009;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- bepaalt dat de minister aan appellant het griffierecht van in totaal € 374,- vergoedt;
- veroordeelt de minister in de kosten van bezwaar en de proceskosten van appellant tot een
bedrag van in totaal € 3.068,-.
Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en J. Th. Wolleswinkel en H.A.A.G. Vermeulen als leden, in tegenwoordigheid van M.R. Schuurman als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 25 april 2013.
(getekend) B.J. van de Griend
(getekend) M.R. Schuurman
HD