Uitspraak
12/6321 AW-VV, 12/6686 AW-VV
Centrale Raad van Beroep
Voorzieningenrechter
Uitspraak op de verzoeken om voorlopige voorziening
Partijen:
het dagelijks bestuur van het Waterschap Hunze en Aa's (bestuur)
[A. te B.]
Datum uitspraak 21 januari 2013.
PROCESVERLOOP
Het bestuur heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 29 oktober 2012, 12/373 (aangevallen uitspraak).
Het bestuur heeft tevens een verzoek gedaan om een voorlopige voorziening te treffen.
Het bestuur heeft betrokkene bij besluit van op 16 november 2012 geschorst tot aan de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening.
Tegen dit besluit heeft betrokkene bezwaar gemaakt en aan de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De rechtbank heeft het verzoek van betrokkene doorgezonden naar de Raad.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 januari 2013. Het bestuur heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J. Kragten en mr. H.T. Wolven. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. K.E. de Vries, advocaat.
OVERWEGINGEN
1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Stb. 2012, 682) in werking getreden. Met deze wet zijn wijzigingen in onder meer de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de Beroepswet aangebracht. Op grond van het overgangsrecht blijft op deze zaak het recht van toepassing, zoals dat gold vóór 1 januari 2013.
2. Voor een uitgebreidere weergave van de hier van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de voorzieningrechter naar de aangevallen uitspraak. Hij volstaat met het volgende.
2.1. Betrokkene, in vaste dienst aangesteld in de functie van medewerker [naam functie], heeft zich na een incident op 3 februari 2011 ziekgemeld. Dit incident betrof een mondelinge waarschuwing door haar leidinggevende dat zij onder werktijd teveel tijd besteedde aan haar privé aangelegenheden. Betrokkene voelde zich daarbij onheus bejegend en heeft het gesprek geëmotioneerd beëindigd. In overleg met betrokkene is op 17 maart 2011 besloten dat zij tijdelijk andere werkzaamheden zal gaan verrichten in het [naam onderdeel] van het waterschap in [vestigingsplaats]. Tegelijk zullen gesprekken volgen ten behoeve van re-integratie in het eigen werk. Daarbij is ook meegedeeld, dat het niet slagen van de re-integratie zal leiden tot toepassing van het bovenformatieve beleid met interne c.q. externe uitstroom oriëntatie, hetgeen begeleiding naar ander werk betekent.
2.2. Op 16 juni 2011 heeft de arbeidskundige/mediator de opdracht tot bemiddeling tussen betrokkene en haar leidinggevende teruggegeven. Uit een gesprek op 20 juli 2011 van onder meer twee leidinggevenden met betrokkene over de mogelijkheid van terugkeer naar de eigen functie heeft het bestuur afgeleid dat betrokkene het zonder erkenning door haar leidinggevende van de onjuistheid van zijn bejegening op 3 februari 2011 onmogelijk acht om in haar eigen functie te hervatten. Betrokkene voelt zich dan onveilig en niet vertrouwd.
2.3. Bij besluit van 28 juli 2011 is overwogen, dat betrokkene ongeschikt is voor haar functie omdat zij zich niet in staat acht tot terugkeer naar die functie, terwijl het bestuur niet gebleken is van een objectieve reden daarvoor. Ingevolge het geldende beleid zal gedurende een jaar gezocht worden naar een herplaatsingmogelijkheid binnen of buiten het waterschap. Betrokkene wordt ontheven van haar functie en boven de formatie geplaatst en zal ontslagen worden indien uiterlijk 1 september 2012 herplaatsing niet mogelijk is gebleken. Bij besluit van 1 maart 2012 is - voor zover hier van belang - het bezwaar tegen de ontheffing, de plaatsing boven de formatie en het ontslag ex artikel 8.1.6 van de Sectorale arbeidsvoorwaarden waterschapspersoneel (SAW) ongegrond verklaard (bestreden besluit).
2.4. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak geoordeeld, dat het bestuur niet aan de hand van concrete gedragingen van betrokkene heeft onderbouwd dat zij ongeschikt is voor de vervulling van haar functie en dat het bestuur betrokkene ook niet de ingevolge de rechtspraak vereiste verbeterkans heeft geboden, terwijl zich ook niet de situatie voordeed dat het bieden van een verbeterkans bij voorbaat zinloos was. Er was dus geen grond voor het ontslag en evenmin voor de ontheffing uit de functie. De rechtbank heeft onder gegrond verklaring van het beroep het bestreden besluit vernietigd en het besluit van 28 juli 2011 herroepen.
3.1. Het hoger beroep van het bestuur is gericht op de vernietiging van de aangevallen uitspraak en het alsnog ongegrond verklaren van het beroep. De beroepsgronden en het verzoek om een voorlopige voorziening zijn toegespitst op de vernietiging van het bestreden besluit en de herroeping van het besluit van 28 juli 2011 voor zover deze het ontslag wegens ongeschiktheid anders dan ten gevolge van ziekte betreffen. Het bestuur verzoekt de aangevallen uitspraak te schorsen totdat de Raad op het hoger beroep heeft beslist.
3.2. Het verzoek om voorlopige voorziening van betrokkene is gericht tegen het schorsingsbesluit van 16 november 2012. Betrokkene beoogt hiermee directe tewerkstelling af te dwingen.
4. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
4.1. Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht en artikel 21 van Pro de Beroepswet kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de Raad op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen dat vereist.
Het verzoek om voorlopige voorziening van het bestuur
5. Tussen partijen is niet in geschil en ook de voorzieningenrechter aanvaardt dat het bestuur een spoedeisend belang heeft, nu de aangevallen uitspraak meebrengt dat betrokkene tewerkgesteld moet worden in haar eigen functie. De voorzieningenrechter zal dus antwoord geven op de vraag of er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak, voor zover deze het ontslag betreft, in hoger beroep niet in stand kan blijven. Dit voorlopige oordeel over de hoofdzaak heeft een voorlopig karakter en is niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
5.1. De gemachtigde van het bestuur heeft ter zitting desgevraagd verklaard, dat bij het besluit van 28 juli 2011 ook is beoogd een besluit tot voorwaardelijk ontslag per 1 september 2012 te verlenen, dat wil zeggen een definitief ontslag tenzij betrokkene tijdig herplaatst is. Indien het zou komen tot een herplaatsing van betrokkene binnen het waterschap dan zou het ontslag niet geëffectueerd worden. Ingeval van het niet slagen van een interne herplaatsing, zoals inmiddels bij betrokkene het geval is geweest, is er geen besluitvorming over het ontslag meer nodig. De aan betrokkene uitgereikte ontslagakte van 30 augustus 2012 heeft volgens het bestuur dan ook geen rechtsgevolg.
5.2. De voorzieningenrechter zal er veronderstellenderwijs van uit gaan, dat bij het besluit van 28 juli 2011 een ontslag wegens ongeschiktheid anders dan ten gevolge van ziekte als onder 5.1 vermeld is verleend (ontslagbesluit) en dat de bepalingen van de SAW zich niet verzetten tegen zodanig (vormgegeven) ontslag.
5.3. De door het bestuur aan het gehandhaafde ontslagbesluit ten grondslag gelegde motivering ziet niet op de ongeschiktheid voor het verrichten van de werkzaamheden van de eigen functie als zodanig, maar op de onmogelijkheid van betrokkene om werkzaam te zijn op de afdeling van en onder de leiding van het daar functionerende afdelingshoofd, haar leidinggevende. De omstandigheid dat betrokkenes standpunt ook na maandenlange gesprekken om tot wijziging daarvan te komen onverminderd hetzelfde bleef, en zich eerder leek te verharden dan te verzachten, heeft het bestuur tot de conclusie gebracht dat betrokkene als ongeschikt anders dan wegens ziekte voor haar eigen functie moest worden geacht.
5.4. De voorzieningenrechter stelt vast dat de gedingstukken uit de periode van 3 februari 2011 tot en met 28 juli 2011 van de zijde van betrokkene alleen negatieve uitlatingen over de hervatting van de eigen functie te zien geven, zoals de noodzaak dat de leidinggevende eerst excuses moet aanbieden voor zijn bejegening op 3 februari 2011 en het door betrokkene ervaren gevoel van onveiligheid. In het bezwaarschrift van 16 oktober 2011 wordt voor het eerst naar voren gebracht dat betrokkene op 20 juli 2011 de bereidheid zou hebben uitgesproken om terug te keren naar haar eigen functie onder voorwaarde dat de leidinggevende voorzichtiger zou zijn in zijn bejegening van haar. Betrokkene zou in dit gesprek ook hebben aangegeven zich aan de instructies van de leidinggevende te zullen onderwerpen.
Omdat in de gedingstukken van vóór 28 juli 2011 iedere aanwijzing ontbreekt van een door betrokkene kenbaar gemaakte bereidheid tot terugkeer naar de eigen functie en omdat betrokkene geen enkele reden heeft genoemd waarom in het verslag van het gesprek op 20 juli 2011 belangrijke uitlatingen van haar zijde zouden zijn weggelaten, zal de voorzieningenrechter van de juistheid van dat verslag uitgaan. Daarbij verdient opmerking dat de inhoud van dit verslag in zoverre overeenstemt met de conclusie van de arbeidskundige/mediator van 16 juni 2011, dat er geen beweging aan de zijde van betrokkene te merken is. Zij houdt vast aan haar standpunt en is bereid afspraken te maken, mits de leidinggevende toegeeft dat hij fouten heeft gemaakt en dat hij haar anders had moeten behandelen.
5.5. De voorzieningenrechter deelt het oordeel van de rechtbank dat de opstelling van betrokkene tijdens de gesprekken naar aanleiding van het incident van 3 februari 2011 te star is geweest. Zij heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de bejegening door haar leidinggevende bij dat incident zodanig was dat hij daarvoor excuses had moeten aanbieden.
5.6. De voorzieningenrechter ziet, anders dan de rechtbank, niet in dat aan het verrichten door betrokkene van andere werkzaamheden na 3 februari 2011 betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag of betrokkene ongeschikt is voor het verrichten van haar eigen functie. Omdat de gesprekken onder leiding van de arbeidskundige/mediator en het gesprek op 20 juli 2011 gericht waren op een terugkeer naar de eigen functie, volgt de voorzieningenrechter de rechtbank ook niet in haar oordeel dat betrokkene niet de kans heeft gekregen om terug te keren naar haar eigen functie.
5.7. In aanmerking genomen dat de vaste rechtspraak van de Raad laat zien dat ook sprake kan zijn van functieongeschiktheid ingeval van bepaald gedrag, een bepaalde houding of een bepaalde opstelling (zie bijvoorbeeld CRvB 26 augustus 2010, LJN BN7052 en TAR 2010, 166; CRvB 17 maart 2011, LJN BP8882 en TAR 2011, 121) ziet de voorzieningenrechter in de gedingstukken voldoende grond om aan de houding en stellingname van betrokkene in juli 2011 te ontlenen dat zij ongeschikt was voor het verrichten van haar functie anders dan wegens ziekte.
5.8. De voorzieningenrechter volgt de rechtbank niet in haar oordeel dat betrokkene geen verbeterkans heeft gehad. In de brief van 17 maart 2011 is betrokkene kenbaar gemaakt welk traject gevolgd zal worden en wat het gevolg zal zijn van een niet geslaagde terugkeer naar de eigen functie. De daarna volgende gesprekken waren ook gericht op die terugkeer. Onder die omstandigheden valt niet in te zien, dat het bestuur betrokkene nog een keer had moeten waarschuwen dat het einde van het traject in zicht was gekomen. Het geven van een dergelijk signaal lag ook niet in de rede, nu betrokkene haar terugkeer steeds als niet mogelijk kenschetste.
5.9. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat een ongeschiktheid als hier aan de orde niet door een latere eenzijdige wijziging van het standpunt van betrokkene ongedaan gemaakt kan worden. In zoverre komt aan de nieuwe stellingen van betrokkene in bezwaar geen betekenis toe.
5.10. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter leidt het vorenstaande tot een redelijke mate van waarschijnlijkheid, dat de aangevallen uitspraak, voor zover deze het ontslag betreft, niet in stand zal blijven. Dus is er voldoende reden om het verzoek van het bestuur toe te wijzen.
Het verzoek om voorlopige voorziening van betrokkene
6. Bij het besluit van 16 november 2012 is betrokkene in het belang van de dienst geschorst omdat betrokkene weigerde de uitslag van het verzoek om een voorlopige voorziening van het bestuur af te wachten via buitengewoon verlof met uitbetaling van de bezoldiging. Betrokkene had aangekondigd om gelet op de inhoud van de aangevallen uitspraak op 20 november 2012 het werk in haar eigen functie te hervatten. Het daartegen ingediende bezwaar in samenhang met het verzoek om een voorlopige voorziening is er op gericht dat betrokkene alsnog wordt toegelaten tot het werk.
6.1. Beide partijen hebben ingestemd met de doorzending van dit verzoek naar de Raad. De samenhang tussen het verzoek om een voorlopige voorziening van het bestuur in hoger beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening van betrokkene tegen de schorsing van 16 november 2012 geeft voldoende grond om het laatste verzoek bij deze procedure in hoger beroep te betrekken.
6.2. In aanmerking genomen dat het verzoek van het bestuur wordt toegewezen, valt reeds daarom niet in te zien dat betrokkene nog enig spoedeisend belang heeft bij het treffen van de door haar gevraagde voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter merkt daarbij nog ten overvloede op dat ook om andere redenen niet valt in te zien welk reëel belang gediend is met het verzoek van betrokkene, gelet op het reeds aanhangig zijn van het verzoek van het bestuur, gelet op het gegeven dat de schorsing van 16 november 2012 hoe dan ook zou vervallen na de op korte termijn te verwachten uitspraak op het verzoek van het bestuur, en gelet op het gegeven dat het bestuur betrokkene onmiddellijk na de aangevallen uitspraak financieel weer in de positie had geplaatst van een aangestelde ambtenaar.
Het verzoek wordt dus afgewezen.
7. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
BESLISSING
De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep
- schorst de aangevallen uitspraak, voor zover hierbij het besluit van 1 maart 2012 is
vernietigd en het besluit van 28 juli 2011 is herroepen, beide voor zover betrekking hebbend
op het ontslag van betrokkene per 1 september 2012;
- wijst het verzoek van betrokkene af.
Deze uitspraak is gedaan door K.J. Kraan, in tegenwoordigheid van J. de Jong als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 januari 2013.
(getekend) K.J. Kraan
(getekend) J. de Jong
HD