Uitspraak
11/3004 ZW (gerectificeerde uitspraak)
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 april 2011, 10/2146, (aangevallen uitspraak)
Partijen:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (appellant)
[A. te B. ] (betrokkene)
Datum uitspraak: 29 augustus 2012
PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. J.M. Koppert, advocaat, een verweerschrift ingediend.
Op 19 januari 2012 heeft appellant op verzoek van de Raad een nader stuk in het geding gebracht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juli 2012. Appellant heeft zich niet laten vertegenwoordigen. Betrokkene en mr. Koppert zijn verschenen.
OVERWEGINGEN
1. Betrokkene verricht sedert 1999 diensten als tolk voor derden via het [T.]. Op 11 september 2009 heeft zij zich ziek gemeld. Bij besluit van 27 oktober 2009 heeft appellant haar uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) met ingang van 11 september 2009 geweigerd, omdat zij een arbeidsovereenkomst met de werkgever heeft zodat deze verplicht is om tijdens ziekte het loon door te betalen. Het bezwaar van betrokkene is bij besluit van 25 maart 2010 (bestreden besluit) gegrond verklaard en het primaire besluit is herzien in die zin dat de weigering van een uitkering alsnog eerst per 27 oktober 2009 ingaat. Voor het overige blijft het primaire besluit in stand omdat: volgens het Burgerlijk Wetboek ( BW) - appellant doelt hier kennelijk op artikel 7: 610a van het BW- ten aanzien van iemand die enige tijd tegen loon ten behoeve van een ander arbeid verricht, wordt aangenomen dat dit geschiedt op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.
2.1. Betrokkene heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en appellant opgedragen om een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Daartoe heeft de rechtbank voorop gesteld dat de vraag aan de orde is of betrokkene is aan te merken als werknemer in de zin van de ZW. Appellant meent dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, terwijl betrokkene meent dat daarvan juist geen sprake is, maar wel gesproken kan worden van een zogenoemde fictieve dienstbetrekking als bedoeld in artikel 5, aanhef en onder d, van de ZW. De rechtbank heeft vervolgens gesteld dat eerst bezien moet worden of in de arbeidsrelatie is voldaan aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7: 610 van het BW en dat (slechts) bij twijfel daarover het in artikel 7: 610a van het BW opgenomen vermoeden aan de orde komt.
2.2. De rechtbank heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat er aan betrokkene “loon” wordt betaald en dat zij haar werk persoonlijk dient te verrichten. In geschil is of er tussen TVcN en betrokkene sprake is van een gezagsverhouding. Het geheel van feiten en omstandigheden inzake de wijze van werken van betrokkene maakt het niet goed voorstelbaar dat sprake is van een gezagsverhouding. Betrokkene staat bij TVcN ingeschreven en kan via (de website van) TVcN zien of er tolkdiensten voor haar te verrichten zijn en zij kan zich daarvoor beschikbaar stellen; een verplichting om (in een bepaalde periode) beschikbaar te zijn of om een minimum aantal tolkdiensten te doen bestaat niet en evenmin is TVcN verplicht haar voor een minimum aantal diensten in te zetten. Zij behoeft afwezigheid alleen te laten registreren, maar van overleg daarover of toestemming daarvoor is geen sprake. Zij verricht haar werk vanuit huis of op locatie. Ook controleert TVcN haar werk niet en zij geeft ook geen aanwijzingen. Onder meer dit laatste heeft TVcN in een brief van 23 april 2010 bevestigd. Nu aan een van de vereisten voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7: 610 van het BW niet is voldaan, moet het bestreden besluit in verband met het ontbreken van een deugdelijke motivering worden vernietigd. De rechtbank heeft daaraan nog toegevoegd dat appellant alsnog dient te beoordelen of sprake is van een fictieve dienstbetrekking op grond van artikel (4 of) 5 van de ZW.
3.1. In hoger beroep heeft appellant in de eerste plaats gesteld dat de rechtbank buiten de grenzen van het geding is getreden. Het geschil betreft immers niet de vraag of sprake is van verzekeringsplicht op grond van de artikelen 3,4 of 5 van de ZW maar de vraag of appellant zich met recht op het standpunt heeft gesteld dat betrokkene jegens TVcN recht heeft op loon tijdens ziekte. Vervolgens heeft appellant gewezen op het arbeidspatroon van betrokkene zoals dat uit de gedingstukken blijkt, in verband waarmee is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 7:610a van het BW. Ondanks de vrijheid die betrokkene toekomt, kan er, aldus appellant, nog wel sprake zijn van een situatie dat telkens indien appellant een tolkdienst via TVcN verricht een arbeidsovereenkomst voor de duur van de oproep (de tolkdienst) ontstaat. Daarbij moet meewegen dat betrokkene haar tolkdienst niet zonder meer kan onderbreken (er is wel een vrijheid van komen, maar niet van gaan) en dat het werk dat zij doet wezenlijk is voor het bedrijf van TVcN. Ook heeft de rechtbank miskend dat betrokkene krachtens de met TVcN gesloten “inschrijvingsovereenkomst” door TVcN ter verantwoording kan worden geroepen.
3.2. Betrokkene heeft in verweer herhaald dat niet aan de eisen van artikel 7: 610 van het BW is voldaan, met name niet aan het gezagsvereiste. Ook heeft zij herhaald dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in artikel 5 van de ZW, zodat op grond van artikel 29, tweede lid, van de ZW recht bestaat op ziekengeld.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. Met betrekking tot de stelling van appellant dat de rechtbank buiten de grenzen van het geding is getreden zij opgemerkt dat de rechtbank op zich niet de vraag had dienen te stellen of sprake was van werknemerschap in de zin van de ZW; de vraag die aan de orde is, is of appellant met recht ziekengeld heeft geweigerd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW, ingevolge welke bepaling, kort gezegd, de verzekerde geen recht heeft op ziekengeld indien hij jegens de werkgever recht heeft op loon als bedoeld in artikel 7: 629 van het BW. De vraag of artikel 7: 629 van het BW van toepassing is kan niet los worden gezien van de vraag of is voldaan aan de criteria van artikel 7: 610 van het BW, welke laatste vraag de rechtbank wel degelijk heeft beantwoord. De rechtbank is derhalve niet buiten de grenzen van het geding getreden. Daarbij verdient aantekening dat de criteria voor toepassing van artikel 7: 610 van het BW (vrijwel) overeenkomen met die betreffende toepassing van artikel 3 van de ZW. De rechtbank heeft aan het slot van de aangevallen uitspraak slechts vermeld dat appellant zich nog moet beraden over de artikelen 4 en 5 van de ZW, maar zich niet over de toepasselijkheid van deze artikelen uitgelaten.
4.2. Met betrekking tot de stelling dat er tussen betrokkene en TVcN wel sprake is van een gezagsverhouding merkt de Raad allereerst op dat artikel 7: 610a van het BW slechts een bewijsvermoeden bevat. Dat betekent dat ook indien het arbeidspatroon van iemand voldoet aan (een van) de voorwaarden van dit artikel de rechter niet verplicht is tot het aannemen van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 610 van het BW, tenminste indien de overige feiten en gegevens, dan wel hetgeen partijen hebben aangevoerd, ( duidelijk) in een andere richting wijzen. De rechtbank is er dan ook met recht van uit gegaan dat eerst bezien moet worden of artikel 7: 610 van toepassing is en dat alleen bij twijfel daarover artikel 7: 610a van het BW aan de orde kan komen.
4.3. De Raad kan het oordeel van de rechtbank dat in dit geval geen sprake is van een gezagsverhouding op grond van, onder meer, de onder 2.2 weergegeven gegevens, onderschrijven. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat betrokkene geheel vrij was om ook voor derden te werken, dat zij krachtens artikel 8 van de overeenkomst tot inschrijving in het tolkenregister ook na aanvaarding van een opdracht zich daarvoor nog kon afmelden en dat de tolk in de overeenkomst wordt aangemekt als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting. Weliswaar vermeldt artikel 10 van de overeenkomst dat de tolk desgevraagd ten opzichte van het TVcN verantwoording schuldig is ten aanzien van de wijze waarop hij de tolkdienst heeft verricht, maar zowel het TVcN als betrokkene hebben gesteld dat, als dit al voorkwam, het slechts geschiedde bij een klacht van derden. Dat betrokkene geacht werd volgens het Handboek voor tolken van het TVcN te werken maakt dit niet anders. Zoals de Raad eerder in de uitspraak van 21 februari 2008, LJN BC6040, heeft aangegeven is het werken volgens een dergelijk handboek eerder te zien als een middel tot bewaking van de kwaliteit van de geleverde diensten, dan als een weergave van werkgeversgezag. Overigens kan er, zoals ook in deze uitspraak is gesteld, ook bij een overeenkomst van opdracht sprake zijn van voorwaarden en aanwijzingen.
4.4. Voor zover appellant heeft gewezen op de rechtspraak van de Raad betreffende zogenoemde oproepcontracten, waarbij telkens wanneer aan de oproep gevolg wordt gegeven een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaat, zij opgemerkt dat het hier ging om situaties waarin tijdens het vervullen van de oproep werkgeversgezag aanwezig was of waarin het niet goed voorstelbaar was dat dit afwezig zou zijn. Dit ligt in de hier berechte situatie juist anders. Hetgeen appellant overigens nog heeft aangevoerd kan aan hetgeen hiervoor is overwogen niet afdoen.
4.5. Het geheel van feiten en omstandigheden als hiervoor vermeld leidt tot de conclusie dat tussen betrokkene en TVcN geen sprake is van een overeenkomst als bedoeld in artikel 7: 610 van het BW, zodat er ook geen sprake is van een recht op loon tijdens ziekte op grond van artikel 7: 629 van die wet. De bemiddeling van het TVcN kan slechts gezien worden als gericht op het ontstaan van overeenkomsten van opdracht en niet als leidend tot het ontstaan van arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7: 610 van het BW.
4.6. Voor zover betrokkene met haar stelling over de toepasselijkheid van artikel 5, aanhef en onder d, van de ZW heeft willen betogen dat de rechtbank zich daar ten onrechte niet over heeft uitgelaten, zij opgemerkt dat betrokkene niet zelf hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak heeft ingesteld.
4.7. Uit hetgeen onder 4.1 tot en met 4.5 is overwogen volgt dat het hoger beroep niet slaagt en de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
4.8. Appellant dient te worden veroordeeld in de door betrokkene gemaakte proceskosten in hoger beroep ten bedrage van € 874,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- bevestigt de aangevallen uitspraak,
- veroordeelt appellant in de kosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 874,-;
- bepaalt dat van appellant een griffierecht van € 454,- wordt geheven.
Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en J. Riphagen en A.I. van der Kris als leden, in tegenwoordigheid van Z. Karekezi als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.
(getekend) Ch. van Voorst
(getekend) Z. Karekezi
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH
’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van art. 3, 4 en 5 van de ZW en de daarop rustende bepalingen.