Uitspraak
10/4556 ZW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellante], wonende te [woonplaats] (appellante),
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 juli 2010, 09/4113 (aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellante
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).
Datum uitspraak: 7 maart 2012
I. PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. I. Rhodes, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Voormelde gemachtigde heeft op 6 januari 2012 een brief aan de Raad gezonden waarop het Uwv bij schrijven van 19 januari 2012 heeft gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2012. Voormelde gemachtigde was aanwezig. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.W.A. Blind.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Appellante is op 6 september 2008 als medewerker fastfood voor (minimaal) vier uur per week in dienst getreden van [naam werkgever], gevestigd te [vestigingsplaats], op arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 6 september 2009, met een proeftijd van een maand. Vanaf begin oktober 2008 tot 13 februari 2009 was zij opgenomen in een psychiatrische inrichting. Zij is per 10 oktober 2008 ziek gemeld. Op 23 oktober 2008 is zij door de werkgever met ingang van dezelfde dag ontslagen in verband met het zonder geldige reden niet verschijnen op het werk. Via een maatschappelijk werker is eind januari 2009 met terugwerkende kracht (per 23 oktober 2008) ziekengeld aangevraagd, waarna haar bij besluit van 25 februari 2009 per laatstgenoemde datum een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) is toegekend.
1.2. Appellante heeft op 9 maart 2009 een toeslag ingevolge de Toeslagenwet (TW) aangevraagd, welke haar bij besluit van 10 maart 2009 per 23 oktober 2008 is toegekend.
1.3. Bij besluit van 25 maart 2009 is de ZW-uitkering van appellante per 23 oktober 2008 herzien en vastgesteld dat geen recht bestaat op deze uitkering per 23 oktober 2008. Daaraan ligt het standpunt ten grondslag dat de werkgever haar na de proeftijd (zonder geldige reden) heeft ontslagen, zodat de arbeidsovereenkomst op en na 23 oktober 2008 is blijven bestaan en de werkgever verplicht is het loon tijdens ziekte door te betalen. Bij besluit van 3 april 2009 is het onverschuldigd betaalde ziekengeld over de periode van 23 oktober 2008 tot en met 10 maart 2009 ten bedrage van € 2752,94 van appellante teruggevorderd.
1.4. Bij besluit van 18 augustus 2009 is de toekenning van toeslag per 23 oktober 2008 herzien. Bij besluit van 3 april 2009 is de onverschuldigd betaalde toeslag over de periode van 23 oktober 2008 tot en met 10 maart 2009 ten bedrage van € 1180,47 van appellante teruggevorderd.
1.5. Het tegen deze (vier) besluiten namens appellante gemaakte bezwaar is door het Uwv bij besluit van 2 september 2009 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Daarbij is onder meer overwogen, dat artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW bepaalt dat geen recht op ziekengeld bestaat indien er recht bestaat op loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarvan is in dit geval sprake nu de werkgever zich in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen recht op tussentijdse beëindiging heeft voorbehouden en de opzegging, buiten proeftijd, op 23 oktober 2008 niet rechtsgeldig was, terwijl van enige andere vorm van rechtsgeldige beëindiging niet is gebleken. Ook is de herziening en terugvordering niet in strijd met de Beleidsregels schorsing, opschorting, herziening en intrekking omdat het daarin opgenomen criterium van, het redelijkerwijs duidelijk zijn, een zekere objectivering inhoudt (niet slechts wat de betrokkene wist, maar ook wat hij kon of behoorde te weten is daarbij relevant).
2. De rechtbank heeft het tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.
3. In hoger beroep heeft appellante onder meer gesteld, dat ten tijde van de herziening van de ZW-uitkering nog geen recht op loon op grond van artikel 7:629 BW bestond; dit recht is pas nadien ontstaan bij het inroepen van de vernietigbaarheid van de opzegging. Ook heeft zij er nogmaals op gewezen dat de door het Uwv gehanteerde beleidsregels wel degelijk ruimte laten om in de situatie van appellante van herziening en terugvordering af te zien. In de eerder genoemde brief van 6 januari 2012 heeft appellante gesteld dat het Uwv meent dat de toeslag gekoppeld is aan het ontvangen van ZW-uitkering, maar dat ingevolge de TW een toeslag ook kan worden verstrekt op de loonbetaling bij ziekte; daarvoor bestaat des te meer aanleiding nu het bedrag aan loon dat appellante achteraf van de werkgever heeft ontvangen erg laag is omdat het is berekend over vier uur per week.
4.1. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.2. Hetgeen appellante tegen de herziening van de ZW-uitkering - als gezegd gebaseerd op de loonbetalingsplicht van de werkgever - heeft aangevoerd stuit reeds af op het gegeven dat namens appellante alsnog, tijdig, de vernietigbaarheid van de opzegging van 23 oktober 2008 is ingeroepen en er nadien, kennelijk, overleg tussen de gemachtigde van appellante en de werkgever heeft plaatsgevonden hetgeen heeft geleid tot betaling van loon door de werkgever aan appellante over het tijdvak van 10 oktober 2008 tot eind juni 2009, berekend over de vier uur per week waarvoor zij minimaal zou worden opgeroepen. Er was derhalve niet alleen sprake van een recht op loon op grond van artikel 7:629 van het BW, maar dit recht is ook, zij het achteraf, tot uitbetaling gekomen.
4.3.1. Met betrekking tot de herziening en de terugvordering van de ZW-uitkering merkt de Raad vervolgens op, dat zoals de Raad reeds vele malen heeft uitgesproken deze, conform de bedoeling van de wetgever, ook rechtens mogelijk zijn bij door het Uwv gemaakte (beoordelings)fouten.
4.3.2. Appellante heeft in dit verband gewezen op het door het Uwv gehanteerde beleid, waarin - kort gezegd - van herziening en/of terugvordering wordt afgezien onder andere indien het de betrokkene niet redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat ten onrechte uitkering werd ontvangen. Volgens inmiddels vaste rechtspraak van de Raad, zie onder meer de uitspraken van 5 november 2008, BG3717 en van 28 mei 2010, BM6083, gaat het hier om dwingendrechtelijke bepalingen waarbij het door appellante bedoelde beleid een door het Uwv gevolgde vaste gedragslijn betreft die op één lijn gesteld moet worden met buitenwettelijk begunstigend beleid; een dergelijk beleid dient door de bestuursrechter terughoudend te worden getoetst, hetgeen inhoudt dat de aanwezigheid en de toepassing ervan als een gegeven wordt beschouwd, met dien verstande dat wordt getoetst of een zodanig beleid op consistente wijze is toegepast.
4.3.3. De Raad is van oordeel, dat deze gedragslijn in dit geval op consistente wijze is toegepast. De rechtbank heeft er met recht op gewezen, dat een maatschappelijk werker namens appellante ziekengeld heeft aangevraagd en dat haar handelen aan appellante moet worden toegerekend. Het had haar, gelet op de in de schriftelijke arbeidsovereenkomst opgenomen beperking van de proeftijd tot een maand, duidelijk kunnen zijn dat de opzegging van 23 oktober 2008 in dit licht gezien - en ook overigens -niet rechtsgeldig was. Voor zover appellante stelt dat sprake was van een complexe juridische situatie had het op haar weg dan wel die van de maatschappelijk werker gelegen om terzake deskundige bijstand in te schakelen.
4.3.4. De Raad merkt nog op dat het gegeven dat het bedrag van de terugvordering hoger is dan het bedrag aan loon dat achteraf aan appellante is betaald op zich niet meebrengt dat het Uwv gehouden zou zijn om de terugvordering te beperken of om van terugvordering af te zien.
4.4. Met betrekking tot de herziening van het recht op toeslag ingevolge de TW heeft het Uwv in hoger beroep, onder erkenning dat het verlenen van een toeslag ook mogelijk is naast het recht op loon als bedoeld in artikel 7:629, eerste lid, van het BW, erop gewezen dat de werkgever ingevolge laatstgenoemd artikellid verplicht is om gedurende de eerste 52 weken van ziekte tenminste het voor de werknemer geldende wettelijk minimumloon te betalen, terwijl artikel 8a, eerste lid, aanhef en onder b, van de TW, verkort weergegeven, bepaalt dat de toeslag slechts tot uitbetaling komt indien het dagloon of de grondslag waarnaar de loondervingsuitkering wordt berekend, voor kort gezegd een gehuwde met een kind beneden de 18 jaar (als appellante), minder bedraagt dan 90% van het minimumloon. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door de nabetaling van loon over de periode hier in geding onder de in artikel 8a, eerste lid, aanhef en onder b, van de TW genoemde ondergrens is gekomen, althans gelet op de vier uur per week (de minimale duur van de oproep per week) waarop deze betaling betrekking had. Voor zover appellante berekend over de gehele (werk)week onder de voor haar krachtens de Wet werk en bijstand (WWB) geldende norm zou zijn gebleven, had zij destijds een, aanvullende, uitkering ingevolge deze wet kunnen aanvragen.
4.5. Met betrekking tot de terugvordering van de toeslag heeft appellante in feite geen andere gronden aangevoerd dan tegen de terugvordering van ziekengeld. Verwezen zij derhalve naar hetgeen onder 4.3.2 en 4.3.3 is overwogen.
4.6. De Raad merkt tot slot nog op dat appellante heeft gesteld dat zij onder andere als gevolg van de terugvordering in grote financiële problemen verkeert. Er moet echter, onder verwijzing naar de jurisprudentie op dit punt, worden vastgesteld dat niet is gebleken van zodanige uitzonderlijke en onaanvaardbare omstandigheden dat gesproken kan worden van dringende redenen op grond waarvan het Uwv van herziening of terugvordering zou kunnen afzien.
4.7. Uit hetgeen onder 4.2 tot en met 4.6 is overwogen volgt, dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
5. De Raad acht geen termen aanwezig om een der partijen te veroordelen in de proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door J. Riphagen als voorzitter en J.J.T. van den Corput en F.A.M. Stroink als leden in tegenwoordigheid van L. van Eijndthoven als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2012.
(get.) J. Riphagen.
(get.) L. van Eijndthoven.
GdJ