Uitspraak
10/246 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Appellante], wonende te [woonplaats], (hierna: appellante),
tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 7 december 2009, 08/924, (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellante
en
Provinciale Staten van de provincie Fryslân (hierna: provinciale staten)
Datum uitspraak: 21 juli 2011
I. PROCESVERLOOP
Appellante heeft hoger beroep ingesteld.
Provinciale staten hebben een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2011. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. N.A. Sjoer, advocaat te Utrecht. Provinciale staten hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. P.J. Schaap, advocaat te Zwolle.
II. OVERWEGINGEN
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1. Appellante is in 1984 in dienst getreden bij de provincie Fryslân. In 2003 is zij aangesteld als [naam functie] bij de, rechtstreeks onder provinciale staten ressorterende, statengriffie. Vanaf 2004 had de functie van appellante de benaming [naam functie].
1.2. In de eerste helft van 2007 is door Deloitte onderzoek verricht naar het handelen van een hoge ambtenaar van de provincie in het kader van het zogeheten project Tijdelijke Huisvesting. De kwestie heeft tot de nodige publiciteit en het aftreden van een aantal leden van het College van Gedeputeerde Staten geleid. Eind mei 2007 hebben provinciale staten een motie van de fractie van een politieke partij aangenomen, inhoudende dat het rapport van Deloitte vragen opwerpt die een diepgaander onderzoek rechtvaardigen, en dat daarom een integraal onderzoek moet worden gestart teneinde transparantie te verkrijgen over de totale gang van zaken tijdens het project Tijdelijke Huisvesting. Het presidium, bestaande uit de Commissaris van de Koningin als voorzitter en de fractievoorzitters als leden, heeft een onderzoeksopdracht voorbereid. Er is een begeleidingscommissie ingesteld, met appellante als secretaris. Voor de uitvoering van het onderzoek is de Noordelijke Rekenkamer benaderd, die het verzoek in beraad heeft genomen. In een brief aan de leden van de begeleidingscommissie van 20 augustus 2007, met als bijlage een rapport met de uitkomsten van een eerste screening, heeft de rekenkamer een reactie op de opdracht gegeven, te bespreken in een bijeenkomst met de commissie op
29 augustus 2007.
1.3. Op 22 augustus 2007 heeft een journalist van de Leeuwarder Courant, G, telefonisch aan appellante gevraagd om de onderzoeksopdracht aan de Noordelijke Rekenkamer. Appellante heeft over dit verzoek overleg gevoerd met de adjunct-griffier, die, bij afwezigheid van de statengriffier, toestemming voor het verstrekken van de opdracht heeft geweigerd. Appellante heeft G vervolgens nog diezelfde dag een e-mailbericht gestuurd met als onderwerp “sssssssssssstttttttttt”, waarin zij heeft laten weten dat de opdracht niet wordt verstrekt, in enkele steekwoorden heeft aangegeven wat volgens haar de essentie van de opdracht is, en de namen van de leden van de begeleidingscommissie heeft genoemd. Appellante heeft het bericht als volgt afgesloten:
“Voor jouw informatie, vertrouwelijk….. het antwoord van de rekenkamer is net binnengekomen. Zij hebben grote vragen bij de toegevoegde waarde van een nieuw onderzoek. Voor openstaande vragen dient PS GS te benaderen. De dieperliggende problematiek is die van de organisatiecultuur en het onvoldoende organiseren van kritische massa (tja, ze hebben mij en jou immers niet betrokken!!!)”.
1.4. Op 25 augustus 2007 is in de Leeuwarder Courant een artikel van de hand van G verschenen, getiteld “Integriteit is zoek bij provincie”. Het artikel vermeldt onder meer dat de Noordelijke Rekenkamer in een vertrouwelijke brief aan provinciale staten heeft gesproken van een “dieper liggende problematiek” binnen het provinciehuis. De cultuur van de organisatie laat, aldus de brief volgens het artikel, te wensen over, vooral waar het gaat om het naleven van regels. Bovendien is binnen het ambtelijke apparaat sprake van “onvoldoende kritische massa”. Diezelfde avond heeft Omrop Fryslân in een televisie uitzending aandacht aan het onderwerp besteed. Daarin is zowel de brief van de rekenkamer als de daarbij behorende bijlage in beeld gebracht.
1.5. Na appellante van het voornemen daartoe in kennis te hebben gesteld en gelegenheid te hebben geboden haar zienswijze ter zake kenbaar te maken, hebben provinciale staten bij besluit van 1 november 2007 appellante op grond van artikel B9, aanhef en onder h, van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincies (CAP) met ingang van
15 november 2007 ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor de vervulling van haar functie, anders dan wegens ziekte. Provinciale staten hebben aan het ontslag ten grondslag gelegd dat appellante niet in staat is gebleken te zwijgen over datgene wat haar in de uitoefening van haar functie vertrouwelijk ter kennis is gekomen. Immers, nadat haar was verteld dat de onderzoeksopdracht niet aan G mocht worden verstrekt, heeft appellante in haar e-mailbericht aan G toch min of meer vermeld wat die opdracht behelsde. Veel ernstiger nog is dat appellante in dat bericht uitspraken heeft gedaan over de inhoud van de brief van de rekenkamer. Door daaruit selectief te citeren heeft zij de onjuiste indruk gewekt dat de rekenkamer ernstige misstanden heeft geconstateerd. Dat daaruit voor de provincie negatieve publiciteit zou voortvloeien had appellante kunnen en moeten voorzien. Gelet op haar functie en aantal dienstjaren was appellante zeer wel op de hoogte van de integriteitsregels en de omgang met vertrouwelijke informatie binnen de provincie. Dat zij het ontoelaatbare van haar handelen heeft beseft, blijkt wel uit het onderwerp van het e-mailbericht. Bovendien heeft appellante dat bericht direct na verzending daarvan uit haar mailbox en “prullenbak” verwijderd. Ook overigens heeft appellante geprobeerd haar gedrag te verheimelijken, en het werkelijke verloop van haar contacten met G ontkend, zelfs nadat haar daar nadrukkelijk naar was gevraagd. Pas na te zijn geconfronteerd met bewijzen heeft zij haar handelen toegegeven. Daarmee heeft zij er volgens provinciale staten blijk van gegeven niet te beschikken over de eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor de uitoefening van haar functie noodzakelijk zijn. Een verbetertraject is naar het oordeel van provinciale staten onder deze omstandigheden niet aangewezen: dat zou alleen zinvol zijn als de tekortkomingen van appellante zouden voortvloeien uit een onvoldoende besef van de integriteitsregels.
1.6. Appellante heeft tegen het ontslagbesluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 19 maart 2008 (hierna: bestreden besluit) hebben provinciale staten dit bezwaar ongegrond verklaard.
2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt de Raad als volgt.
3.1. De Raad stelt voorop dat de informatie die appellante in haar e-mailbericht aan G heeft verstrekt, op het moment van die verzending onmiskenbaar een vertrouwelijk karakter droeg. De toevoeging “persoonlijk” op de adressering van de brief van de Noordelijke Rekenkamer en het opschrift “strikt vertrouwelijk” op de bij die brief behorende bijlage laten geen ruimte voor twijfel op dit punt, te minder nu de brief met bijlage ten tijde van de verzending van het e-mailbericht de geadresseerden nog niet had bereikt. Dat de informatie in een later stadium openbaar is gemaakt, kan aan het vertrouwelijke karakter daarvan op het moment van de verzending van het e-mailbericht niet afdoen. De Raad volgt appellante dus niet in haar standpunt dat op dit punt op zijn minst sprake was van onduidelijkheid. Er was voldoende duidelijk sprake van als vertrouwelijk geclassificeerde informatie in de zin van de in de nota “Zonder integriteit geen gezag” opgenomen Gedragscode. De Raad merkt hierbij, gezien hetgeen op dit punt door appellante naar voren is gebracht, nog op dat aan deze nota met de publicatie daarvan op het intranet van de provincie op toereikende wijze bekendheid is gegeven. Uit het e-mailbericht van appellante blijkt overigens ook dat zij zich van het vertrouwelijke karakter van de informatie bewust is geweest. Al met al is ook de Raad van oordeel dat de verzending van het e-mailbericht aan G als een ernstige misslag is te beschouwen, die twijfel rechtvaardigt aan de geschiktheid van appellante voor het uitoefenen van haar functie. Ook het feit dat appellante, hoewel in de dagen na het verschijnen van het krantenartikel bij herhaling rondvraag onder de medewerkers is gedaan naar de mogelijke herkomst van de voor dat artikel gebruikte informatie, over het daadwerkelijke verloop van haar contacten met G heeft gezwegen totdat zij met haar e-mailbericht is geconfronteerd, is naar het oordeel van de Raad als een ernstig tekortschieten te beschouwen dat de bedoelde twijfel nog versterkt.
3.2. Volgens vaste rechtspraak van de Raad zal van eervol ontslag wegens ongeschiktheid voor het vervullen van de functie, anders dan wegens ziekte, in het algemeen niet eerder sprake kunnen zijn dan nadat de ambtenaar door het bevoegd gezag op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren. Dit is slechts anders in als uitzonderlijk aan te merken situaties waarin het bieden van een verbeterkans niet zinvol zou zijn.
3.2.1. De Raad deelt niet het standpunt van provinciale staten dat zich in dit geval een dergelijke uitzonderlijke situatie voordoet. Van belang in dit verband is in de eerste plaats dat appellante niet het enige lek van de betrokken informatie heeft gevormd. Het naar buiten brengen van de stukken zelf, dat ertoe leidde dat deze op de dag van de verschijning van het krantenartikel in een televisie uitzending zijn getoond, wordt appellante immers niet verweten. Provinciale staten hebben in dit verband aangevoerd dat het e-mailbericht van appellante moet zijn geweest dat tot het krantenartikel heeft geleid, en niet uit enige andere bron afkomstige informatie. Ten bewijze daarvan stellen provinciale staten dat in het artikel een onjuist citaat van appellante uit de brief van de rekenkamer is overgenomen: het door appellante in haar e-mailbericht genoemde “onvoldoende organiseren van kritische massa” is in die brief niet als een gegeven opgevoerd, maar slechts als onderwerp van eventueel nader onderzoek. De Raad merkt op dat, nog los van het feit dat bepaald niet valt uit te sluiten dat de bedoelde nuance in de brief (ook) door anderen dan appellante over het hoofd is gezien, in de bijlage bij de brief wel degelijk met zo veel woorden is gesteld dat het binnen de provincie aan voldoende kritische massa lijkt te ontbreken. Daarbij komt dat door G een- en andermaal is verklaard dat niet het e-mailbericht van appellante, maar informatie vanuit het presidium de basis voor zijn artikel heeft gevormd. De Raad constateert dat dus niet is komen vast te staan dat het e-mailbericht van appellante is geweest die tot het krantenbericht heeft geleid. Dat ter zitting van de Raad van de zijde van provinciale staten het waarheidsgehalte van de verklaringen van G in twijfel is getrokken, kan aan die vaststelling geen afbreuk doen. Voor zover de keuze voor een ontslag zonder voorafgaande verbeterkans mede is gebaseerd op het, in zowel het ontslagvoornemen als het ontslagbesluit genoemde, vermeende gevolg van het handelen van appellante van negatieve publiciteit voor de provincie, berust deze keuze dus op onvoldoende feitelijke grondslag. Zonder te willen afdoen aan de ernst daarvan, is de Raad daarbij van oordeel dat ook appellantes zwijgen achteraf door de aanwezigheid van (op zijn minst) een tweede lek in een wat ander daglicht komt te staan, nu van meet af aan duidelijk was dat haar e-mailbericht niet de enige informatiebron heeft gevormd.
3.2.2. Belangrijker nog dan het voorgaande is dat de Raad in het handelen van appellante niet de welbewuste, en willens en wetens in strijd met de integriteitsregels uitgevoerde, beschadigingsactie ziet die provinciale staten daarin zien. Voor de Raad komt uit de stukken en het verhandelde ter zitting veeleer het beeld naar voren van een volledig verkeerde inschatting van de impact van de betrokken informatie. Blijkens hetgeen appellante heeft aangevoerd en ook blijkens de tekst van haar e-mailbericht, zag appellante in de onderzoeksopdracht weinig nieuws ten opzichte van de motie waarop deze was gebaseerd en zag zij in de brief met bijlage van de Noordelijke Rekenkamer vooral een bevestiging van hetgeen uit het onderzoek van Deloitte al naar voren was gekomen. Appellante heeft naar eigen zeggen gemeend het belang van de provincie te dienen door, daartoe aangemoedigd door de informele sfeer waarin haar telefoongesprek met G was verlopen, naar buiten te brengen dat er weinig nieuws onder de zon was, maar zij heeft daarmee volledig de gevoeligheid miskend van het gegeven dat het ditmaal mededelingen van de Noordelijke Rekenkamer betrof. Daarmee is appellante als gezegd tekortgeschoten in haar functioneren maar de Raad ziet geen reden te twijfelen aan de intenties van appellante zoals zij die zegt te hebben gehad. In termen van de eerdergenoemde Gedragscode ziet de Raad in het handelen van appellante veeleer een vorm van onnadenkende loslippigheid zonder manipulatieve opzet, die volgens de code tot kritische correctie behoort te leiden, dan een bewust lekken van, of anderszins manipuleren van vertrouwelijke informatie, waarop volgens de code sancties behoren te volgen. Het voert de Raad dan ook te ver om te oordelen dat appellante zich met haar handelwijze dusdanig heeft gediskwalificeerd dat een verbeterkans niet meer aan de orde behoefde te zijn. Appellantes zwijgen achteraf, hoe zeer haar ook aan te rekenen, maakt dat, al het voorgaande in beschouwing genomen, niet anders. De Raad acht in dit verband van belang dat appellante zich in een tweetal spijtbetuigingen, gericht aan respectievelijk haar collega’s en aan de fractievoorzitters en de voorzitter en secretaris van provinciale staten, in een vroegtijdig stadium nadrukkelijk bewust heeft getoond van de onjuistheid van haar handelen, zowel waar het gaat om het e-mailbericht zelf als waar het gaat om haar zwijgen daarover. Dat appellante zich vervolgens in haar verweer tegen het (voorgenomen) ontslag heeft bediend van alle haar ter beschikking staande argumenten ter ontkrachting van het ontslagbesluit, valt haar niet te verwijten. De Raad deelt dus niet het standpunt van provinciale staten dat appellante de ernst van haar fouten niet inziet en deze tot in de bezwaarprocedure heeft gebagatelliseerd.
3.3. Het voorgaande betekent dat provinciale staten, nu appellante een kans op verbetering van haar functioneren is onthouden, niet bevoegd waren om tot het ontslag wegens ongeschiktheid over te gaan. Het hoger beroep slaagt derhalve. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad ook het bestreden besluit vernietigen. Aangezien het gebrek dat aan het bestreden besluit kleeft, eveneens kleeft aan het primaire besluit van 1 november 2007, en dit gebrek niet met een nieuwe beslissing op bezwaar kan worden hersteld, zal de Raad het primaire besluit met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) herroepen.
4. In het voorgaande vindt de Raad aanleiding om provinciale staten op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep en in hoger beroep tot een bedrag van € 1.518,- aan kosten van rechtsbijstand en een bedrag van € 47,11 aan reiskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
Herroept het besluit van 1 november 2007;
Veroordeelt provinciale staten in de proceskosten van appellante in beroep en in hoger beroep tot een bedrag van in totaal € 1565,11;
Bepaalt dat provinciale staten aan appellante het door haar in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 368,- vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door J.G. Treffers als voorzitter en K. Zeilemaker en B.J. van de Griend als leden, in tegenwoordigheid van R. Scheffer als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2011.
(get.) J.G. Treffers.
(get.) R. Scheffer.
HD`