Uitspraak
07/3935 ZFW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van
de erven van wijlen [naam betrokkene], gewoond hebbende te [woonplaats], (hierna: appellanten)
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 mei 2007, 05/4394 (hierna: aangevallen uitspraak)
in het geding tussen
appellanten
en
onderlinge waarborgmaatschappij Agis zorgverzekeringen U.A., als rechtsopvolgster van ZAO Zorgverzekeringen U.A., gevestigd te Amersfoort, (hierna: Agis)
Datum uitspraak: 18 maart 2009
I. PROCESVERLOOP
Wijlen [naam betrokkene] (hierna: betrokkene) heeft hoger beroep ingesteld.
Agis heeft een verweerschrift ingediend.
Betrokkene is op 7 januari 2008 overleden. De erven hebben de procedure voortgezet.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 februari 2009. Voor appellanten is verschenen [naam weduwe], weduwe van betrokkene. Agis heeft zich laten vertegenwoordigen door haar medewerker mr. M.A. Wood.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Betrokkene was ten tijde in geding verzekerd op grond van de Ziekenfondswet (Zfw) en als zodanig ingeschreven bij Agis.
1.2. Bij besluit van 20 november 2001 heeft Agis de verzoeken van betrokkene om verstrekking van de middelen Hylocomod en Zyban afgewezen.
1.3. Bij een ander besluit van 20 november 2001 heeft Agis de verzoeken van betrokkene om vergoeding van de eigen bijdrage voor de conserveringsmiddelvrije oogdruppels Prednisolon en Chlooramfenicol afgewezen.
1.4. Bij besluit van 22 mei 2002 heeft Agis het bezwaar tegen beide besluiten van 20 november 2001 onder verwijzing naar het advies van het College voor zorgverzekeringen (hierna: Cvz) van 15 mei 2002 kennelijk ongegrond verklaard.
1.5. Bij uitspraak van 5 juni 2003 (reg.nr. 02/2996) heeft de rechtbank Amsterdam het beroep van betrokkene gegrond verklaard, het besluit van 22 mei 2002 vernietigd en Agis opgedragen binnen zes weken een nieuwe beslissing te nemen. De rechtbank heeft overwogen dat betrokkene aan het bepaalde in en krachtens artikel 8, eerste lid, aanhef en onder j, van de Zfw geen recht kan ontlenen op vergoeding van kosten van Hylocomod en Zyban of van de eigen bijdrage in de kosten van Prednisolon en Chlooramfenicol. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet bij voorbaat uitgesloten dat er sprake zou kunnen zijn van omstandigheden waaronder een strikte toepassing van de dwingendrechtelijke wettelijke voorschriften achterwege dient te blijven en betrokkene een aanspraak heeft op vergoeding van de kosten van de gevraagde middelen of van de eigen bijdrage daarin. De rechtbank heeft geoordeeld dat Agis ten onrechte geen onderzoek heeft verricht naar de medische situatie van betrokkene. Indien Agis daarvan bewust heeft afgezien, had zij dat in het besluit moeten motiveren. De rechtbank heeft Agis opgedragen ter voorbereiding van haar nieuw te nemen besluit een onderzoek in te stellen waarbij Agis zich de vraag moet stellen of er sprake is van een levensbedreigende situatie of van een medisch ernstig bedreigende situatie met mogelijk onherstelbare gevolgen voor een of meer vitale organen van betrokkene, dan wel of ernstig psychisch lijden van betrokkene een reden vormt om de toepassing van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen inzake de verstrekking van farmaceutische zorg achterwege te laten. In het nieuw te nemen besluit dient Agis duidelijk te maken hoe deze vragen zijn beantwoord.
1.6. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.
1.7. Op 24 juli 2003 heeft Cvz een nieuw advies uitgebracht aan Agis.
1.8. Bij besluit van 26 september 2005 heeft Agis het bezwaar van betrokkene opnieuw ongegrond verklaard. Hieraan ligt het standpunt ten grondslag dat - er voldoende alternatieve middelen tegen de jeuk zijn, zodat betrokkene niet is aangewezen op het middel Zyban en dat er bovendien geen ruimte meer is voor een belangenafweging, omdat deze al door de wetgever is gemaakt bij zijn beslissing om de aanvraag voor opname van Zyban op Bijlage 1 van de Regeling farmaceutische hulp 1996 (hierna: Regeling) af te wijzen;
-Hylocomod geen (geregistreerd) geneesmiddel is, maar een middel dat onder de Warenwet valt, zodat dit middel nooit als geregistreerd geneesmiddel zal worden aangewezen;
-er voor de oogdruppels Prednisolon en Chlooramfenicol een alternatief is in de vorm van een apotheekbereiding. Agis heeft tevens verwezen naar het rapport van de Commissie Farmaceutische hulp (hierna CFH) van 26 juli 2002 (CFH-rapport 02/09), waarin is geconcludeerd dat conserveringsmiddelvrije geneesmiddelen voor een bepaalde groep patiënten een duidelijk therapeutisch voordeel hebben boven de geconserveerde oogdruppels. De Minister heeft dit advies echter niet overgenomen.
Om deze redenen heeft Agis afgezien van het instellen van een onderzoek naar de medische situatie van betrokkene.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank - met een bepaling over het
griffierecht - het beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 september 2005 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Voorts heeft de rechtbank Agis veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van € 2.250,-- wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
3.1. In hoger beroep is vanwege betrokkene aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand heeft gelaten, omdat deze beslissing niet berust op de resultaten van een onderzoek naar de medische en de psychische situatie van betrokkene. Volgens appellanten is er sprake van zodanige bijzondere omstandigheden dat van de toepasselijke regels had moeten worden afgeweken. In dat kader is gewezen op het feit dat betrokkene voor het behoud van zijn getransplanteerde hoornvlies is aangewezen op de oogdruppels Prednisolon en Chlooramfenicol en Hylocomod. Zijn - ten gevolge van de ziekte van Sjögren droge - ogen zijn gevoelig voor infecties en conserveringsmiddelen. De behandelend oogarts dr. M. Zaal heeft op grond van wetenschappelijk inzichten en zijn ervaring deze middelen voorgeschreven voor een optimale verzorging van de hoornvliezen. Appellanten begrijpen niet waarom enerzijds door de regering transplantaties worden gestimuleerd en anderzijds een belemmering wordt opgeworpen om een getranplanteerd hoornvlies te behouden. Voorts is gewezen op de ondraaglijke jeukaanvallen waaraan betrokkene leed en waarvoor de behandelend dermatoloog dr. M. Meinardi het middel Zyban heeft voorgeschreven. Ten slotte is van de zijde van betrokkene aangevoerd dat uitsluitend een bedrag wegens termijnoverschrijding als schadevergoeding in verband met de wijze van behandeling van zijn aanvraag te mager is. Agis heeft volgens appellanten de rechtsgang geobstrueerd door niet in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 juni 2003 en daar ook geen uitvoering aan te (willen) geven. Appellanten wensen daarvoor genoegdoening in de vorm van een schadevergoeding. Ter zitting is door de gemachtigde van appellanten verklaard dat in het kader van het hoger beroep geen schadevergoeding wordt gevraagd in verband met overschrijding van de redelijke termijn.
3.2. Agis persisteert bij zijn besluit van 26 september 2005.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Omvang geding
4.1. Partijen hebben geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 5 juni 2003. Het gezag van gewijsde van de rechterlijke uitspraak waartegen geen rechtsmiddel is aangewend vergt dat wordt uitgegaan van de juistheid van de aan de vernietiging ten grondslag gelegde overwegingen. In de uitspraak van 5 juni 2003 heeft de rechtbank de rechtsvraag of strikte toepassing van het bepaalde bij en krachtens de Zfw aanspraak geeft op vergoeding van Zyban en Hylocomod of op vergoeding van de eigen bijdrage voor Prednisolon en Chlooramfenicol in negatieve zin beslist. Dit staat dus in rechte vast. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het niet bij voorbaat uitgesloten is dat er sprake zou kunnen zijn van omstandigheden waaronder een strikte toepassing van de dwingendrechtelijke wettelijke voorschriften achterwege dient te blijven en betrokkene een aanspraak heeft op vergoeding van de kosten van de gevraagde middelen of van de eigen bijdrage daarin. De rechtbank heeft in dat verband geoordeeld dat Agis ten onrechte geen onderzoek heeft verricht naar de medische situatie van betrokkene en dat, indien Agis daarvan bewust heeft afgezien, zij dat had moeten motiveren.
Naar het oordeel van de Raad ligt in de overwegingen van de rechtbank niet besloten dát er sprake is van omstandigheden waaronder een strikte toepassing van de dwingendrechtelijke wettelijke voorschriften achterwege dient te blijven en evenmin dat voor de vraag of daarvan sprake is, uitsluitend nog de medische situatie van betrokkene van belang is.
4.2. In de thans aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat Agis geen juiste uitvoering aan de uitspraak van de rechtbank van 5 juni 2003 heeft gegeven door een onderzoek naar de medische situatie van betrokkene na te laten. Op grond daarvan heeft de rechtbank het besluit van 26 september 2005 vernietigd. De vernietiging van dit besluit is door partijen niet aangevochten. In hoger beroep is slechts de vraag aan de orde of de rechtbank terecht de rechtsgevolgen van dit vernietigde besluit in stand heeft gelaten.
CellCept-situatie
5.1. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van het besluit van 26 september 2005 in stand gelaten, omdat er naar haar oordeel - onder verwijzing naar de uitspraken van de Raad van 28 september 2000, LJN AA7653 en 28 januari 2004, LJN AO4504 - geen sprake is van een combinatie van bijzondere omstandigheden waarin onverkorte toepassing van dwingendrechtelijke wetsbepalingen in die mate in strijd komt met regels van ongeschreven recht dat die onverkorte toepassing geen rechtsplicht meer kan zijn. Voor de rechtbank is daarvoor doorslaggevend dat niet is gebleken dat ten tijde van het nemen van het besluit van 26 september 2005 het voornemen bestond om Zyban en/of Hylocomod in het geneesmiddelenpakket van de Zfw op te nemen of om de op Bijlage 1 onder A (de lijst van geneesmiddelen waarvoor een vergoedingslimiet geldt) van de Regeling opgenomen Prednisolon en Chlooramfenicol te plaatsen op de Bijlage 1 onder B (de lijst van geneesmiddelen waarvoor géén vergoedingslimiet is vastgesteld).
5.2. In zijn uitspraak van 28 september 2000, LJN AA7653 (CellCept) heeft de Raad overwogen dat het stelsel van geneesmiddelenverstrekking ingevolge de Zfw een exclusief en limitatief systeem van verstrekkingen betreft waarvan het dwingendrechtelijke karakter uitgangspunt is. Dit lijdt alleen uitzondering indien sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat onverkorte toepassing van dwingendrechtelijke wetsbepalingen in die mate in strijd komt met regels van ongeschreven recht dat die onverkorte toepassing geen rechtsplicht meer kan zijn.
In de zaak waarop die uitspraak betrekking had, was sprake van een zodanige combinatie van zeer bijzondere omstandigheden. Ten eerste werd door de behandelende sector gevreesd voor functieverlies en afstoting van de getransplanteerde nier op korte termijn. Ten tweede was vanuit de behandelende sector aangegeven dat er geen adequaat alternatief middel voor CellCept aanwezig was. Ten slotte bestond ten tijde van het in dat geding aan de orde zijnde bestreden besluit reeds het voornemen om het middel CellCept in het geneesmiddelenpakket krachtens de Zfw op te nemen, zij het dat de daadwerkelijke opname in Bijlage 1 bij de Regeling om financiële redenen eerst een half jaar na het bestreden besluit zou worden geëffectueerd. De Raad heeft in die uitspraak, gelet hierop, geoordeeld dat bezien had moeten worden of sprake was van een levensbedreigende situatie, dan wel van een medisch ernstig bedreigende situatie, met mogelijk onherstelbare gevolgen voor een of meer vitale organen van de betrokken verzekerde.
5.3. De Raad stelt voorop dat de beoordeling van de vraag of er sprake is van een zodanige combinatie van zeer bijzondere omstandigheden dat onverkorte toepassing van dwingendrechtelijke wetsbepalingen in die mate in strijd komt met regels van ongeschreven recht dat die onverkorte toepassing geen rechtsplicht meer kan zijn, niet kan worden beperkt tot uitsluitend de omstandigheden die zijn genoemd in de uitspraak van de Raad van 28 september 2000. De Raad wijst in dit verband ook op zijn uitspraak van 27 augustus 2008, LJN BF0927, waarin, ondanks het feit dat niet vaststond dat het middel Humira ook voor de daar aan de orde zijnde indicatie zou worden opgenomen in het geneesmiddelenvergoedingssysteem, naar het oordeel van de Raad toch sprake was van een combinatie van zeer bijzondere omstandigheden waarin onverkorte toepassing van de dwingendrechtelijke bepalingen geen rechtsplicht meer kan zijn.
5.4. De Raad is van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een combinatie van zeer bijzondere omstandigheden, die het aannemen van een uitzonderingssituatie in voornoemde zin rechtvaardigt. Daarvoor is het volgende van belang.
5.4.1. Hylocomod is geen (geregistreerd) geneesmiddel, maar een middel dat valt onder de Warenwet. Dit middel valt daarom naar zijn aard niet onder de in de Zfw geregelde farmaceutische zorg.
5.4.2. Van het middel Zyban, dat als geneesmiddel is geregistreerd voor gebruik als hulpmiddel bij het stoppen met roken en niet voor de behandeling van jeuk, staat blijkens het advies van Cvz van 24 juli 2003 de werkzaamheid bij jeuk niet vast. Uit dit advies blijkt dat jeuk juist als bijwerking staat vermeld. Appellanten hebben dit niet onderbouwd weerlegd. Evenmin hebben zij het op de brief van de dermatoloog Meinardi gebaseerde standpunt van Agis dat er voldoende andere middelen tegen jeuk verkrijgbaar zijn die wel ten laste van de ziekenfondsverzekering kunnen worden vergoed, gemotiveerd betwist. Enkel het feit dat de behandelend dermatoloog dit middel heeft voorgeschreven is daarvoor onvoldoende.
5.4.3. De oogdruppels Prednisolon en Chlooramfenicol zijn opgenomen in het geneesmiddelenvergoedingssysteem, zij het dat de kosten daarvan niet volledig, maar slechts tot een bepaalde limiet worden vergoed. Mede naar aanleiding van een brief van betrokkene heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport Cvz verzocht de positie van niet geconserveerde oogdruppels binnen het geneesmiddelenvergoedingssysteem te heroverwegen. Naar aanleiding van het rapport van de CFH van 26 juli 2002 (02/09) heeft de Minister met ingang van 1 oktober 2002 de vergoedingslimieten gewijzigd. De heroverweging heeft evenwel niet geleid tot plaatsing van Prednisolon en Chlooramfenicol op lijst B van Bijlage 1 van de Regeling, waarvoor geen vergoedingslimiet meer geldt.
5.4.4. De met het gebruik van deze middelen gemoeide kosten zijn niet zodanig hoog dat dit een absolute belemmering vormt voor het gebruik ervan. Betrokkene heeft de middelen tot zijn overlijden gebruikt en deze - naar ter zitting is verklaard - bekostigd uit eigen middelen.
5.4.5. Reeds om deze redenen is er geen sprake van een combinatie van zeer bijzondere omstandigheden die een uitzondering op de toepassing van dwingend rechtelijke wetsbepalingen rechtvaardigt. Gelet hierop is een medisch onderzoek van betrokkene niet (meer) van belang.
6. Naar aanleiding van de door appellanten genoemde inconsequentie van het regeringsbeleid inzake transplantaties overweegt de Raad dat de rechter de keuze van de wet-en regelgever om geneesmiddelen al dan niet of met een eigen bijdrage in het verstrekkingenpakket van de Ziekenfondswet op te nemen heeft te respecteren. Dit lijdt slechts uitzondering, indien de Regeling, in zoverre de toepassing daarvan gevolgen heeft voor het besluit van 26 september 2005 van Agis, als zodanig strijdig moet worden gevonden met enige regel van geschreven of ongeschreven recht. Hiervan is, gezien hetgeen appellanten naar voren hebben gebracht, naar het oordeel van de Raad geen sprake.
7. Het voorgaande betekent dat de rechtbank terecht de rechtsgevolgen van het besluit in stand heeft gelaten.
Schadevergoeding
8. De grief van appellanten die gericht is tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding en die gebaseerd is op de stelling dat Agis de rechtsgang heeft geobstrueerd, treft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen doel. Weliswaar heeft Agis geen medisch onderzoek verricht, maar zij heeft ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 juni 2003 haar besluit wel nader gemotiveerd en daarbij onder ogen gezien of strikte toepassing van het bepaalde bij en krachtens de Zfw achterwege had moeten blijven.
Slotoverweging
8. De Raad ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten.
Deze uitspraak is gedaan door R.M. van Male als voorzitter en G.M.T. Berkel-Kikkert H.C.P. Venema als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van W. Altenaar als griffier, uitgesproken op 18 maart 2009.
(get.) R.M. van Male.
(get.) W. Altenaar.
IA