Uitspraak
07/3006 CSV
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellante],
tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 4 april 2007, 05/804 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellante
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv)
Datum uitspraak: 3 april 2008
I. PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Desgevraagd heeft het Uwv de Raad nadere stukken doen toekomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2008. Daartoe ambtshalve opgeroepen zijn voor appellante verschenen haar vennoot [naam venn[naam vennoot] en mr. Li, voornoemd. Daartoe eveneens ambtshalve opgeroepen heeft het Uwv zich laten vertegenwoordigen door mr. E. Kuipers, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
II. OVERWEGINGEN
De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde hier van belang.
Appellante exploiteert een [restaurant]restaurant.
In oktober heeft een looninspecteur van het Uwv een bij appellante gehouden looncontrole over de jaren 1998 tot en met 2002 afgerond, van welke controle op
31 oktober 2003 rapport is opgemaakt. Al eerder had de belastingdienst een onderzoek ingesteld. Bij de controle door de looninspecteur van het Uwv is geconstateerd dat appellante een anonieme werknemer verantwoordt in de loonadministratie, terwijl het Uwv sedert 1999 dat niet meer toestaat. Voorts is geconstateerd dat van alle werknemers een loonbelastingverklaring ontbrak. Op grond hiervan zouden alle nettolonen moeten worden gebruteerd met het anoniementarief, hetgeen zou leiden tot aan aanzienlijke navordering van premies voor de sociale werknemersverzekeringswetten. Gekozen is voor een andere wijze van herberekening van de verschuldigde premies.
Gelet op het ontbreken van loonbelastingverklaringen en afschriften van geldige identificatiebewijzen en gelet op de bevindingen van de belastingdienst, alsmede gelet op de verklaring van de vennoot [naam vennoot] inzake de gewerkte uren van de “vaste werknemers”, in casu de koks, heeft de looninspecteur geconcludeerd dat de loon- en financiële administratie zodanig zijn ingericht dat een behoorlijke controle van onder meer de personeelsbezetting niet is gewaarborgd. Een bevestiging hiervan heeft de looninspecteur gezien in de omstandigheid dat bij een bezoek op 29 oktober 2003 een urenregistratie over bijna vier maanden nog niet had plaatsgevonden. Nu ook de kas- en loonadministratie als onvolledig is aangemerkt, heeft de looninspecteur op basis van een minimale personeelsbezetting het premieplichtig loon herberekend. Daarbij is acht geslagen op de over de jaren 1999 tot en met 2002 aangetroffen urenverantwoordingslijsten en de door de vennoot [naam vennoot] in het kader van het onderzoek door de belastingdienst gemaakte opstelling van de werkelijke bezetting van de koks.
Gelet op dit laatste is de looninspecteur ervan uitgegaan dat wekelijks gedurende 128 uur koks werkzaam zijn in het restaurant van appellante. Met betrekking tot het bedienend personeel is de looninspecteur ervan uitgegaan dat, nu het restaurant wekelijks 62 uur open is, gedurende dit aantal uren minimaal één persoon aanwezig is. Voorts is de looninspecteur ervan uitgegaan dat dagelijks tussen 17.00 uur tot 19.30 uur een tweede persoon in de bediening werkzaam is (17,5 uur per week) en op vrijdag, zaterdag en zondag tijdens deze piekuren een derde persoon (17,5 uur per week). In de wel aanwezige urenverantwoordingslijsten heeft de looninspecteur een bevestiging gevonden van de door hem gehanteerde uitgangspunten. Verder vermeldt zijn rapport dat tijdens een onderzoek door de arbeidsinspectie op 11 maart 1999 om 18.30 uur er twee personen werkzaam waren in de bediening. Van het totaal aantal uren dat personen wekelijks werkzaam zijn in de bediening (87 uur), heeft de looninspecteur 40 uur afgetrokken.
Hij heeft aannemelijk geacht een arbeidsinzet van de vennoot [naam vennoot 2] van wekelijks
40 uur. Van de resterende 47 uur voor verzekeringsplichtig personeel heeft de looninspecteur 23 uur toegerekend aan wel bekende werknemers en 24 uur aan de anonieme werknemer.
Op basis van de door de looninspecteur gemaakte herberekening van de door appellante verschuldigde premies heeft het Uwv bij besluiten van 29 november 2003 appellante correctienota’s doen toekomen over de jaren 1998 tot en met 2002. Tevens heeft het Uwv appellante boetenota’s, gedateerd 9 december 2003, over deze jaren doen toekomen.
Bij besluit van 27 mei 2005 heeft het Uwv de bezwaren van appellante tegen de correctienota’s over de jaren 2000 tot en met 2001 gegrond verklaard, in dier voege dat de correctie anonieme werknemer in de bediening wordt gebaseerd op 16,5 uur in plaats van 24 uur. In het verlengde hiervan heeft het Uwv de boetenota’s over deze jaren aangepast. De bezwaren tegen de andere nota’s heeft het Uwv ongegrond verklaard.
De gegrondverklaring van de bezwaren tegen de nota’s over 2000 tot en met 2002 is gebaseerd op het gegeven dat geen rekening was gehouden met de in 2000 gewijzigde openingstijden.
Bij zijn besluit van 27 mei 2005 heeft het Uwv, ingaande op de stelling van appellante dat leerlingen van een school bij haar stages lopen, overwogen dat uit een afsprakenblad blijkt dat de stages gedurende negen weken achter elkaar worden gevolgd en gedurende drie perioden, totaal 27 weken. Gelet hierop kan naar de mening van het Uwv in alle redelijkheid worden gesteld dat een personeelsbezetting van 24 uur in de bediening in ieder geval niet kan worden gedekt de werkzaamheden van de stagiaires. Met betrekking tot de door appellante gestelde arbeidsinzet van haar vennoten, te weten ieder zeker 80 uur per week, heeft het Uwv overwogen dat deze stellingname zou impliceren dat op het totaal vastgesteld aantal uren van 215 per week (128 uur keuken en 87 bediening) er slechts 55 uur zou resteren voor te verantwoorden personeel. Gelet op het door appellante zelf opgegeven aantal loondagen, leidt deze stelling tot een dermate onrealistische uitkomst dat aan de stelling van appellante naar de mening van het Uwv voorbijgegaan moet worden.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van 27 mei 2005 ongegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het Uwv op goede gronden is overgegaan tot een schatting van de door appellante verschuldigde premie. De rechtbank heeft geen gronden aanwezig geacht voor het oordeel dat de schatting niet op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. In de omstandigheid dat de belastinginspecteur tot een lagere uitkomst is gekomen dan de looninspecteur van het Uwv heeft de rechtbank, nu appellante de door het Uwv gehanteerde bedragen niet gemotiveerd heeft betwist, geen grond gezien de schatting voor onjuist te houden. Met betrekking tot de opgelegde boetes heeft de rechtbank overwogen dat deze niet kunnen worden aangemerkt als straf in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
Appellante heeft zich gemotiveerd gekeerd tegen de aangevallen uitspraak.
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Met betrekking tot de grief van appellante dat zij niet in de gelegenheid is gesteld haar beroep ter zitting van de rechtbank toe te lichten, overweegt de Raad dat de rechtbank op 9 januari 2007 de toenmalige gemachtigde van appellante heeft uitgenodigd om aanwezig te zijn bij de behandeling van het beroep ter zitting van 14 maart 2007. Bij brief van
20 februari 2007 heeft deze gemachtigde de rechtbank laten weten dat hij met ingang van heden zijn werkzaamheden voor appellante heeft beëindigd. Naar het oordeel van de Raad mocht de rechtbank ervan uitgegaan dat deze gemachtigde de vennoten van appellante op de hoogte zou hebben gesteld van de behandeling van het beroep ter zitting. Voorzover dat niet is geschied, valt zulks appellante toe te rekenen. De hierop betrekking hebbende grief faalt dan ook.
De Raad volgt appellante wel in haar grief dat de rechtbank ten onrechte de aan haar opgelegde boetes niet heeft aangemerkt als een “criminal charge” in de zin van artikel 6 EVRM en kennelijk op die grond ten onrechte niet is ingegaan op de daarop betrekking hebbend beroepsgronden. De Raad zal dit alsnog doen.
Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat de bevindingen van de looninspecteur in samenhang met de bevindingen van de belastingdienst, zoals weergegeven in het looncontrolerapport van 31 oktober 2003, een voldoende basis boden om tot een inschatting te komen van de werkelijke personeelsbezetting.
Met de rechtbank is de Raad eveneens van oordeel dat deze inschatting op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Met betrekking tot de inzet van het keukenpersoneel moet de Raad vaststellen dat deze inzet is gebaseerd op hetgeen de vennoot [naam vennoot] zelf heeft verklaard. Voor wat betreft de inzet van stagiaires volgt de Raad het Uwv in hetgeen hij bij zijn besluit van 27 mei 2005 daarover heeft overwogen. Dit geldt evenzeer voor de inzet van beide vennoten. De stelling van appellante dat beide vennoten dag en nacht in de zaak werkzaam zijn en dat zij praktisch nooit vrij zijn, zou in het licht van de wel verantwoorde loonbetalingen leiden tot een onrealistische uitkomst. De Raad wijst hierbij op hetgeen het Uwv in zijn besluit van 27 mei 2005 daarover heeft overwogen, met welke overwegingen de Raad zich kan verenigen. Een arbeidsinzet van 40 uur per week in de bediening door de vennoot [naam venn[naam vennoot 2] acht de Raad een alleszins aanvaarbare aanname. Met betrekking tot de arbeidsinzet van de vennoot [naam vennoot] overweegt de Raad dat het gegeven dat daarmee - anders dan met betrekking tot de arbeidsinzet van zijn
echtgenote - geen rekening is gehouden, niet betekent dat hij geen werkzaamheden zou verrichten. Ongetwijfeld is daarvan sprake, echter het gaat te dezen om een inschatting van de inzet van verzekeringsplichtig personeel. De inschatting van dit personeel acht de Raad realistisch. De Raad wijst er hierbij ook op dat blijkens het looncontrolerapport op donderdag 11 maart 1999 om 18.30 door de arbeidsinspectie is geconstateerd dat er twee personen inde bediening werkzaam waren. De eerst in hoger beroep betrokken stelling van appellante dat ook familieleden in voorkomende gevallen in het restaurant werkzaamheden verrichten, is niet met bewijzen gestaafd. Hieraan dient dan ook te worden voorbijgegaan.
De Raad is derhalve van oordeel dat de correctienota’s, zoals aangepast bij het besluit van 27 mei 2005, in rechte stand kunnen houden. Hieraan kan niet afdoen dat, naar appellante heeft gesteld, de belastingdienst tot lagere naheffingen is gekomen. Het Uwv heeft terzake een eigen bevoegdheid en een eigen verantwoordelijkheid.
Met betrekking tot de boetenota’s overweegt de Raad dat, gelet op de geconstateerde gebreken in de administratie, het Uwv op goede gronden heeft aangenomen dat in het geval van appellante sprake is geweest van opzet en/of grove schuld in de zin van de van toepassing zijnde regelgeving. Daarvoor is niet vereist een zware mate van verwijtbaarheid, dan wel kwade trouw. Feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot een matiging van de opgelegde boetes, acht de Raad niet aanwezig.
Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak komt dan ook met verbetering van gronden voor bevestiging in aanmerking.
De Raad acht tot slot geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door R.C. Schoemaker als voorzitter en G. van der Wiel en F.J.L. Pennings als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van R.E. Lysen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 3 april 2008.
(get.) R.C. Schoemaker.
(get.) R.E. Lysen.