Uitspraak
06/3148 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellant], (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 25 april 2006, 05/1707 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het Uwv).
Datum uitspraak: 27 juni 2007.
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. N.J. Brouwer, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2007. Appellant is, daartoe vanwege de Raad opgeroepen, in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Brouwer als zijn raadsman. Het Uwv, eveneens opgeroepen om te verschijnen, heeft zich laten vertegenwoordigen door P.M.W. van der Helm, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
II. OVERWEGINGEN
1.0. De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen zoals deze luidden ten tijde als hier van belang.
1.1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Appellant is sinds 1 december 1991 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als directeur werkzaam geweest bij [R.]., een onderneming die zich bezig hield met import en distributie van computer-componenten ten behoeve van industriële ondernemingen. Vanaf 1 april 1995 heeft appellant dezelfde werkzaamheden verricht voor [R.]., thans echter via [M.], een zogenoemde management-BV waarvan hij enig aandeelhouder was. Ingaande 1 september 2001 is appellant benoemd tot statutair directeur van [R.]. en is hij werkzaam geworden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Nadien is de naam [R.]. gewijzigd in [C.]. Op verzoek van de laatste heeft de rechtbank bij beschikking van 1 december 2004 de arbeidsovereenkomst met appellant per dezelfde datum ontbonden, onder toekenning van een vergoeding aan appellant van
€ 100.000,-- bruto. In dat bedrag is volgens appellant ook een aandeel in de winst begrepen.
1.2. Op de aanvraag van appellant van een WW-uitkering heeft het Uwv bij besluit van 18 januari 2005 beslist die uitkering tot 1 maart 2005 te ontzeggen. Daarbij heeft het Uwv het standpunt ingenomen dat de aan appellant toegekende ontbindingsvergoeding op grond van artikel 16, derde lid, van de WW moet worden gelijkgesteld met loon over de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn en dat deze opzegtermijn vier maanden bedraagt waarop de zogenoemde rda-maand in mindering komt. Tevens is de zogenoemde aanzegtermijn in aanmerking genomen. Bij besluit op bezwaar van 28 april 2005 (het bestreden besluit) heeft het Uwv dat standpunt gehandhaafd. Het Uwv wijst de opvatting van appellant dat voor de berekening van de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn slechts de per 1 september 2001 aangegane arbeidsovereenkomst relevant is en dat de opzegtermijn één maand bedraagt, van de hand. Volgens het Uwv moet voor de berekening van de opzegtermijn worden uitgegaan van het bestaan van een arbeidsovereenkomst met [R.]./[C.] van 1 december 1991 tot 1 december 2004. Het Uwv overweegt daartoe dat de ten aanzien van de rechtsverhouding in de periode van 1 april 1995 tot 1 september 2001 aan te leggen toets geen andere is dan de toets of appellant al dan niet verzekeringsplichtig was en dat het als het ware door de constructie van de management-BV heen kijkt. Voldoet de relatie aan de kenmerken persoonlijke dienstverrichting, gezagsverhouding en loon (ook wel managementfee genoemd) dan is er sprake van een dienstbetrekking, aldus het bestreden besluit.
3. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
4. Het oordeel van de Raad.
4.1. Blijkens de eerste volzin van artikel 16, derde lid, van de WW worden de inkomsten waarop de werknemer in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking recht heeft, gelijkgesteld aan het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon als bedoeld in het eerste lid van dat artikel, tot aan het bedrag aan loon dat de werknemer zou hebben ontvangen indien de dienstbetrekking zou zijn geëindigd met inachtneming van de rechtens geldende termijn. De wetgever heeft aldus (fictief loon gedurende) een fictieve opzegtermijn in het leven geroepen. Hij heeft voorts nader aangeduid dat in geval van opzegging onder de rechtens geldende termijn dient te worden verstaan de termijn die de werkgever of de werknemer op grond van artikel 672 van Boek 7 van het Burgerlijk wetboek (BW) ieder voor zich bij opzegging in acht behoort te nemen.
Gelet op de standpunten van partijen concentreert het geschil in hoger beroep zich op de vraag van de lengte van de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn op grond van artikel 7:672, tweede lid, van het BW en meer in het bijzonder de daarbij in aanmerking te nemen duur van de arbeidsovereenkomst tussen appellant en [R.]./[C.]
4.2. Het Uwv stelt die duur op meer dan 13 jaar omdat de rechtsverhouding tussen appellant en [R.]. in de periode van 1 april 1995 tot 1 september 2001 ook moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Het Uwv heeft daarbij uitsluitend bezien of appellant in die periode met toepassing van de in het kader van de verzekeringsplicht gehanteerde beoordelingscriteria als werknemer in de zin van artikel 3 van de WW was aan te merken, daarbij de constructie van het werkzaam zijn via zijn management-BV ‘doorprikkend’. Deze toetsing acht de Raad onvoldoende draagkrachtig. De omstandigheid dat [R.]. over die periode premies heeft afgedragen, maakt dat niet anders.
4.3. Appellant stelt de duur op korter dan vijf jaar omdat alleen van de arbeidsovereen-komst vanaf 1 september 2001 moet worden uitgegaan; in bedoelde tussenliggende periode was hij als zelfstandig ondernemer werkzaam. Hij heeft daarbij met nadruk erop gewezen dat het in 1995 juist de intentie van hem en [R.]. was om de bestaande arbeidsovereenkomst te beëindigen en de management-overeenkomst, te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht, aan te gaan. Appellant, die toen 25% van de aandelen van [R.]. bezat, heeft er daarbij met opzet voor gekozen de voordelen van het werknemerschap (zoals ontslagbescherming, doorbetaling van loon bij ziekte, vergoeding van vakantiedagen e.d.) te laten varen. Daartegenover stond een aanzienlijk hogere beloning in de vorm van management-fee alsmede fiscaal en pensioen voordeel. De bedoeling van [R.]. was mede appellant in de gelegenheid te stellen ook de overige aandelen te verwerven. Dat kwam er niet van omdat de waarde van de aandelen steeg en appellant die overneming niet kon financieren. In 2001 is gekozen voor het weer werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst omdat appellant er taken bij zou krijgen in [T.] en [Ch.] welke ondernemingen niet of minder goed liepen, en appellant geen verder ondernemersrisico wilde lopen.
4.4. Het onder 4.3. vermelde ontleent de Raad hoofdzakelijk aan hetgeen appellant ter zitting van de Raad heeft verklaard. Het Uwv heeft deze gegevens niet betwist en de Raad heeft overigens onvoldoende reden aan de juistheid daarvan te twijfelen. De Raad neemt deze feiten dus als vaststaand aan. Gelet op die gegevens ziet de Raad geen aanleiding om voor de berekening van de lengte van de (fictieve) opzegtermijn uit te gaan van een andere datum van aanvang van de arbeidsovereenkomst dan welke door de werkgever in het ontbindingsverzoek is gesteld en door appellant is erkend, te weten 1 september 2001.
5.1. Uit het vorenstaande volgt dat appellant bij het bestreden besluit ten onrechte tot 1 maart 2005 WW-uitkering is ontzegd. Appellant heeft recht op een WW-uitkering met ingang van 1 februari 2005, voor zover zich de overige bepalingen van de WW daartegen niet verzetten. Het bestreden besluit komt wegens strijd met de wet voor vernietiging in aanmerking. Dat geldt ook voor de aangevallen uitspraak waarbij dat besluit in stand is gelaten. Het Uwv zal opnieuw op de aanvraag van appellant dienen te beslissen en daarbij tevens het verzoek van appellant tot vergoeding van de kosten in bezwaar en van renteschade dienen te betrekken.
5.2. De Raad acht termen aanwezig om het Uwv te veroordelen in de kosten van beroep en hoger beroep, begroot op telkens € 644,-- wegens verleende rechtsbijstand, totaal derhalve € 1.288,--.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit;
Bepaalt dat de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen opnieuw op het bezwaar beslist met inachtneming van deze uitspraak van de Raad;
Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de kosten van appellant ten bedrage van € 1.288,--, te voldoen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door appellant in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van totaal € 142,-- aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door M.A. Hoogeveen als voorzitter en B.M. van Dun en J.F. Bandringa als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.R.S. Bacon als griffier, uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2007.
(get.) M.A. Hoogeveen.
(get.) M.R.S. Bacon.