Uitspraak
04/4817 WAO
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 28 juli 2004, 03/1783 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
[betrokkene] (hierna: betrokkene).
en
appellant
Datum uitspraak: 28 maart 2007
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2007.
Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door A.E.N. Kuppens.
Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. F.A. Geevers, advocaat te Utrecht.
II. OVERWEGINGEN
Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Betrokkene was werkzaam als teamleider voor 32 uur per week bij het Lorentz Ziekenhuis te Zeist. Op 10 april 1998 is betrokkene uitgevallen met knieklachten. Bij besluit van 26 april 1999 is aan hem met ingang van 9 april 1999 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%.
Naar aanleiding van een signaal dat betrokkene werkzaamheden zou verrichten als directeur van een verzorgingstehuis heeft appellant een onderzoek ingesteld. In het op basis daarvan opgestelde rapport van 19 februari 2002 is geconcludeerd dat betrokkene werkzaamheden heeft verricht binnen de onderneming [naam onderneming] B.V., waarvan hij via de onderneming [naam Holding] B.V. samen met zijn echtgenote eigenaar was, dat hij deze werkzaamheden tijdens zijn arbeidsongeschiktheid heeft uitgebreid en daarvan inkomsten heeft genoten en dat hij noch deze werkzaamheden noch de uitbreiding daarvan aan appellant heeft gemeld. Op grond van de bevindingen van dit rapport heeft de arbeidsdeskundige P. Nelissen in zijn rapport van 21 juni 2002 geconcludeerd dat betrokkene in verband met inkomsten uit de onderneming [naam onderneming] per 9 april 1999 voor minder dan 15% arbeidsongeschikt was. In overeenstemming hiermee heeft appellant bij besluit van 27 juni 2002, onder intrekking van voormeld besluit van
26 april 1999, alsnog geweigerd betrokkene met ingang van 9 april 1999 een WAO-uitkering toe te kennen. Bij een tweede besluit van 27 juni 2002 heeft appellant de over de periode van 9 april 1999 tot 1 mei 2000 onverschuldigd betaalde WAO-uitkering ten bedrage van € 13.726,38 bruto teruggevorderd.
Betrokkene heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt. De opsporingsdienst van appellant heeft een proces-verbaal over de werkzaamheden van betrokkene uitgebracht, gedateerd 6 augustus 2002. De bezwaarverzekeringsarts P.A.E.M. Hofmans heeft in zijn rapport van 7 maart 2003 geconcludeerd dat het verzekeringsgeneeskundig oordeel en de vastgestelde belastbaarheid van betrokkene niet wijzigen naar aanleiding van het aangevoerde in bezwaar. Vervolgens heeft de bezwaararbeidsdeskundige G.N. Telman in zijn rapport van 9 mei 2003 de mate van arbeidsongeschiktheid van betrokkene per
9 april 1999 opnieuw vastgesteld, zich daarbij mede baserend op de bevindingen uit voornoemd proces-verbaal van 6 augustus 2002 en de daarbij gevoegde getuigenverklaringen. De bezwaararbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat aannemelijk is dat betrokkene vóór zijn uitval bij het Lorentz Ziekenhuis gemiddeld 15 uur per week werkzaam was voor [naam onderneming] en dat hij ten tijde van de datum in geding, 9 april 1999, gemiddeld 40 uur per week voor [naam onderneming] werkte. Aan de hand van informatie over de salarissen van directeuren van verpleeg- en verzorgingshuizen heeft de bezwaararbeidsdeskundige aan de werkzaamheden van betrokkene een loonwaarde toegekend. Op basis hiervan en uitgaande van een urenuitbreiding van 25 uur per week heeft de bezwaararbeidsdeskundige de mate van arbeidsongeschiktheid bepaald op 14,46%, zodat betrokkene per 9 april 1999 voor minder dan 15% arbeidsongeschikt was. In overeenstemming hiermee heeft appellant bij besluit van 6 juni 2003 (hierna: bestreden besluit) de bezwaren tegen de besluiten van 27 juni 2002 ongegrond verklaard.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, met bepalingen omtrent proceskosten en griffierecht, het door betrokkene ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat gelet op de gedingstukken de vaststelling dat betrokkene op 9 april 1999 40 uur per week werkzaam was in [naam onderneming] B.V. onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd. De rechtbank is tot dit oordeel gekomen op grond van een analyse van verschillende getuigenverklaringen die in het kader van het opsporingsonderzoek zijn afgelegd. Op grond hiervan heeft de rechtbank de overtuiging gekregen dat betrokkene zijn werkzaamheden binnen [naam onderneming] B.V. weliswaar op enig moment heeft uitgebreid naar 40 uur per week, maar dat zonder nader onderzoek niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat die uitbreiding reeds per 9 april 1999 een feit was.
Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte een sluitend bewijs eist voor de vaststelling dat betrokkene precies op de datum van einde wachttijd (ten minste) 40 uur per week werkte. Nu betrokkene in strijd met de waarheid nooit aan appellant heeft opgegeven dat hij werkzaamheden voor [naam onderneming] verrichtte, heeft appellant de omvang van deze werkzaamheden enkele jaren na dato alsnog moeten uitzoeken en ziet hij zich door toedoen van betrokkene voor een nodeloze verzwaring van de bewijslast geplaatst indien wordt vastgehouden aan een sluitend bewijs voor het gewerkte aantal uren. Dit geldt te meer nu betrokkene, waarvan ook de rechtbank overtuigd is geraakt, zijn werkzaamheden binnen [naam onderneming] op enig moment naar een volledige werkweek uitbreidde. Een sluitend bewijs is voorts nagenoeg onmogelijk, omdat het werkzaamheden als zelfstandige betreft, die met name door betrokkene zelf zouden moeten worden gespecificeerd. Appellant is van mening dat het onderzoek voldoende zorgvuldig heeft plaatsgevonden en dat uit de voorhanden zijnde gegevens aannemelijk is geworden dat betrokkene ook reeds op 9 april 1999 volledig werkzaam was voor zijn ondernemingen [naam onderneming] B.V. en [naam Holding] B.V.
De Raad overweegt als volgt.
De beslissing om betrokkene per 9 april 1999 alsnog een WAO-uitkering te weigeren is gebaseerd op artikel 18 van de WAO in samenhang met artikel 3, tweede lid, onder h, van het Schattingsbesluit WAO, Waz en Wajong (Stb. 1997, 801). Op grond van deze bepaling wordt bij het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid uitgegaan van de feitelijke inkomsten uit arbeid, mits dit leidt tot een lagere mate van arbeidsongeschiktheid dan de met toepassing van de artikelen 4 en 5 van dat Besluit vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid (de zogenoemde theoretische schatting). Zoals de Raad eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 28 maart 2001, LJN: AB1904) kan een dergelijke schatting op feitelijke inkomsten worden toegepast indien vast komt te staan dat een verzekerde op de in geding zijnde datum feitelijke inkomsten uit arbeid ontving in de zin van genoemde bepaling. Voorts is het op grond van vaste jurisprudentie van de Raad (bijvoorbeeld de uitspraken van 19 maart 2004, LJN: AO7474, en 28 september 2005, LJN: AU3922) mogelijk om in een geval waarin de belanghebbende werkzaam blijft in het eigen bedrijf, de mate van arbeidsongeschiktheid te doen vaststellen aan de hand van de feitelijke inkomsten uit die arbeid, indien althans daaraan een duurzame verdiencapaciteit kan worden ontleend, de verdiensten een reële afspiegeling vormen van de verdiencapaciteit en zulks in vergelijking met de theoretische schatting tot een lagere arbeidsongeschiktheidsklasse leidt.
Naar het oordeel van de Raad is in dit geval voldaan aan de voorwaarden om tot een schatting op basis van feitelijke inkomsten over te gaan. Uit de stukken blijkt dat [naam onderneming] B.V., waarvan betrokkene via [naam Holding] B.V. 90% van de aandelen bezat, in 1999 een winst van fl. 336.769,- heeft gemaakt en dat aan betrokkene in dat jaar een dividend van fl. 108.000,- is uitgekeerd. Betrokkene heeft in dit jaar derhalve aanzienlijke inkomsten uit zijn werkzaamheden voor [naam onderneming] genoten. Verder staat voldoende vast dat hieraan een duurzame verdiencapaciteit kan worden ontleend. De Raad acht in dit verband van belang dat betrokkene sinds 29 maart 1996 bestuurder is van de ondernemingen [naam onderneming] B.V. en [naam Holding] B.V., dat hij in de loop van de jaren 1997 tot en met 2000 het aantal verzorgingshuizen binnen [naam onderneming] B.V. uitbreidde van één tot vier en dat de omzet en winst van deze onderneming in de loop van deze jaren voortdurend zijn gestegen.
De Raad ziet geen aanleiding om de wijze waarop appellant de inkomsten van betrokkene heeft vastgesteld, door uit te gaan van het CAO-uurloon van een directeur van een verpleeg- of verzorgingshuis met meerdere vestigingen en een aanname van het aantal door betrokkene gewerkte uren die is gebaseerd op getuigenverklaringen, niet aanvaardbaar te achten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat betrokkene in strijd met artikel 80 van de WAO geen opgave aan appellant heeft gedaan van zijn werkzaamheden voor [naam onderneming] en de daaruit genoten inkomsten. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad (bijvoorbeeld de uitspraak van 8 oktober 2004, LJN: AR4447) geldt dat indien achteraf de omvang van de in strijd met voornoemd wetsartikel verzwegen inkomsten niet meer kan worden bepaald aan de hand van betrouwbare schriftelijke gegevens, het uitvoeringsorgaan deze inkomsten op een redelijke wijze mag schatten. De betrokken uitkeringsontvanger heeft dan vervolgens de mogelijkheid om de juistheid van de op basis van deze schatting vastgestelde bedragen te weerleggen met ondubbelzinnige, concrete en verifieerbare inkomensgegevens. Een redelijke verdeling van de bewijslast met betrekking tot de omvang van de feitelijk genoten inkomsten uit arbeid brengt in die situatie met zich mee dat het risico dat de relevante gegevens onbewezen blijven bij de uitkeringsontvanger wordt gelegd.
In het licht van het vorenstaande is de Raad van oordeel dat appellant op grond van de gegevens uit het opsporingsonderzoek aannemelijk heeft kunnen achten dat betrokkene op en na 9 april 1999 ten minste 40 uur per week voor [naam onderneming] heeft gewerkt. Deze conclusie is gebaseerd op een uitgebreid en zorgvuldig uitgevoerd onderzoek, waarbij een groot aantal getuigen is gehoord. Uit dit onderzoek komt naar voren dat betrokkene actief was op alle in de onderneming voorkomende fronten en daarbij eindverantwoordelijk was. Naast taken in verband met het beleid van de onderneming, zoals de onderhandelingen bij de aankoop van nieuwe vestigingen en het aantrekken van bewoners voor de tehuizen, hield betrokkene zich ook bezig met de dagelijkse gang van zaken. Zo blijkt uit vele verklaringen dat hij sollicitatiegesprekken voerde, aanwezig was bij werkbesprekingen, dienstroosters opstelde, zieke werknemers volgde en ontslagprocedures voerde. Van belang is verder dat diverse werknemers hebben verklaard dat betrokkene 24 uur per dag en 7 dagen per week beschikbaar was, al dan niet per mobiele telefoon. De Raad merkt hierbij op dat, mede in aanmerking genomen dat de getuigen ieder vanuit het perspectief van één vestiging spreken en betrokkene zich tussen de verschillende vestigingen bewoog, de verschillende verklaringen in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Uit deze verklaringen heeft appellant naar het oordeel van de Raad met voldoende zekerheid kunnen concluderen dat betrokkene op en na
9 april 1999 gedurende ten minste 40 uur per week werkzaamheden voor [naam onderneming] verrichtte. Het feit dat een volledig bewijs dat betrokkene juist in de week rond die datum in deze omvang werkte niet geleverd is, maakt dit niet anders. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen over de in dit geval geldende bewijslastverdeling komt dit immers voor risico van betrokkene. Voor zijn stelling dat hij maximaal 25 uur per week voor [naam onderneming] heeft gewerkt heeft betrokkene geen bewijs aangedragen.
Gelet op het vorenstaande heeft appellant op goede gronden beslist dat betrokkene per
9 april 1999 niet in aanmerking komt voor een WAO-uitkering. Niet gebleken is voorts dat het hierop gebaseerde terugvorderingsbesluit niet juist is. De Raad komt dan ook tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden.
In hetgeen overigens door betrokkene is aangevoerd ziet de Raad geen grond om tot een ander oordeel te komen.
Het voorgaande leidt ertoe dat de aangevallen uitspraak, waarbij het tegen het bestreden besluit ingestelde beroep gegrond is verklaard en dit besluit is vernietigd, voor vernietiging in aanmerking komt. De Raad zal het inleidend beroep ongegrond verklaren. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het inleidend beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en E. Dijt en P.J. Stolk als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van J. Verrips als griffier, uitgesproken in het openbaar op 28 maart 2007.
(get.) Ch. van Voorst.
(get.) J. Verrips.
JL