Uitspraak
05/3438 en 05/3439 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellant 1], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant 1), en
[appellant 2], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant 2),
tegen de uitspraken van de rechtbank ’s-Gravenhage van 8 april 2005, 04/4044 respectievelijk 04/4045 (hierna: aangevallen uitspraak 1 respectievelijk 2),
in de gedingen tussen:
appellant 1 en 2
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 12 juli 2006.
I. PROCESVERLOOP
Namens appellanten heeft mr. H. Koelewijn, advocaat te Woerden, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2006. Appellanten zijn verschenen bij mr. F.K. Doornbos, werkzaam bij FNV Bouw. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.A. Kneefel, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
II. OVERWEGINGEN
1. Het in deze gedingen aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
2.1. Appellanten zijn sinds oktober 2001 in dienst geweest van [naam werkgever] (hierna: werkgever). Zij hebben op
18 juli 2003 voor het laatst gewerkt; het loon is betaald tot en met 20 juli 2003. De werkgever is op 13 augustus 2003 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft bij brief van 25 augustus 2003 appellant 1 en bij brief van 19 augustus 2003 appellant 2 ontslag aangezegd tegen de vroegst mogelijke datum. Appellant 1 is op 25 augustus 2003 elders in dienst getreden. Het dienstverband van appellant 2 is door de opzegging op 15 september 2003 geëindigd.
2.2. Appellanten hebben het Uwv verzocht de achterstallige betalingsverplichtingen van de werkgever met toepassing van Hoofdstuk IV van de WW over te nemen. Bij besluit van 15 september 2003 heeft het Uwv ten aanzien van appellant 1 de dag van opzegging met toepassing van artikel 64, aanhef en onder a, van de WW vastgesteld op 20 augustus 2003. Daartegen is geen bezwaar gemaakt.
2.3. Het Uwv heeft de achterstallige betalingsverplichtingen van de werkgever overgenomen met uitzondering van de betaling van niet-opgenomen roostervrije uren, voor appellant 1 en 2 gesteld op 23,24 respectievelijk 54,08 uur. Hierna zullen die uren worden aangeduid als ADV-uren of ADV-dagen.
2.4. Het Uwv stelt zich blijkens de bestreden besluiten van 20 augustus 2004, waarbij de bezwaren tegen de besluiten van 16 april 2004 ongegrond zijn verklaard, op het standpunt dat de wet noch de CAO voor het Bouwbedrijf 2003-2004 (hierna: CAO) een aanspraak geeft op uitbetaling van niet opgenomen ADV-dagen en dat de werknemer die dagen, ingeval van beëindiging van het dienstverband, vóór dat einde dient op te nemen. Slechts in het geval de werknemer niet in staat is die dagen op te nemen, kan volgens het Uwv sprake zijn van uitbetaling.
2.5. Appellanten bestrijden niet dat het aantal dagen van de door het Uwv vastgestelde opzegtermijn toereikend is om het saldo van de niet opgenomen ADV-dagen te dekken. Zij stellen dat zij niet in staat waren het restant van de ADV-dagen op te nemen en dat van hen niet kon worden gevergd in overleg te treden met de curator over het opnemen van die dagen.
3. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraken het beroep van appellanten tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard en daarbij het standpunt van het Uwv gevolgd. Overwogen is nog dat niet gebleken is dat appellanten in de onmogelijkheid verkeerden de vrije of collectief vastgestelde ADV-dagen in de voor hen geldende opzegtermijn (voor appellant 1 van 20 tot en met 31 augustus 2003 en voor appellant 2 van 20 augustus 2003 tot en met 15 september 2003) op te nemen. De grief van appellant 1 dat hij in verband met zijn werkhervatting per 25 augustus 2003 die dagen niet kon opnemen heeft de rechtbank verworpen.
4. Appellanten herhalen in hoger beroep hun standpunt dat zij niet in staat waren het restant van de ADV-dagen in de opzegtermijn op te nemen. Voorts benadrukken zij dat in de CAO onderscheid wordt gemaakt tussen collectief en individueel vast te stellen ADV-dagen. Volgens de CAO zouden alleen eerstgenoemde dagen moeten worden opgenomen in de opzegtermijn, hetgeen in hun visie ertoe moet leiden dat de individueel vast te stellen dagen wel tot uitbetaling dienen te komen en door het Uwv moeten worden overgenomen.
5. De Raad overweegt als volgt.
5.1. De relevante leden of onderdelen uit het van toepassing zijnde artikel 35 van de CAO luiden als volgt:
"2. In het kader van deze CAO is het aantal roostervrije dagen per kalenderjaar vastgesteld op 24. Van de 24 roostervrije dagen per kalenderjaar worden:
a. 2 dagen aangewend ten behoeve van scholing zoals bedoeld in artikel 35b;
b. 11 dagen vastgesteld in de onderneming op basis van de in lid 4a genoemde regeling;
c. 11 dagen vastgesteld overeenkomstig het verzoek van de werknemer. Het verzoek van de werknemer wordt in ieder geval gehonoreerd indien dit 2 weken voor aanvang aan de werkgever kenbaar is gemaakt.
4. a. De vaststelling van de 11 roostervrije dagen zoals bedoeld in lid 2 sub b geschiedt in de onderneming in goed en vroegtijdig overleg met de ondernemingsraad en bij het ontbreken daarvan met de werknemers, die zich door een delegatie uit hun midden kunnen doen vertegenwoordigen. (…)
5. a. De werknemer verwerft tijdens het dienstverband per week het recht op 3,38 roostervrije uren. Per kalenderjaar kunnen maximaal 176 roostervrije uren worden opgebouwd (22 roostervrije dagen).
7. Indien een dienstverband wordt beëindigd in de loop van een kalenderjaar gelden de volgende bepalingen.
a. Bij beëindiging van het dienstverband wordt, overeenkomstig lid 5, berekend op hoeveel roostervrije dagen de betrokken werknemer nog recht heeft.
b. Indien blijkt dat de werknemer op het tijdstip van beëindiging van het dienstverband recht heeft op een groter aantal dan de feitelijk opgenomen roostervrije dag(en) als bedoeld in lid 4, dient deze dag respectievelijk dienen deze dagen, alsnog na overleg met de werkgever voor de beëindiging van het dienstverband te worden opgenomen."
5.2. De Raad stelt allereerst vast dat in de CAO geen algemeen luidend voorschrift is opgenomen waaruit een verplichting voor de werkgever volgt om - al dan niet bij het eindigen van de dienstbetrekking - voor niet-opgenomen ADV-uren een vergoeding te verstrekken. Gelet op de ratio van de regeling van de ADV, die er immers in is gelegen dat door arbeidstijdverkorting en het toekennen van meer vrije tijd aan de werknemers de werkgelegenheid wordt herverdeeld, ligt dat ook niet in de rede. Het alsnog laten uitbetalen van de opgebouwde ADV-uren, al dan niet aan het einde van het dienstverband of na ommekomst van een kalenderjaar, verdraagt zich niet met die ratio.
5.3. Uit de tekst van artikel 35, zevende lid, aanhef en onder b, van de CAO valt evenmin rechtstreeks af te leiden dat er een verplichting voor de werkgever en een daarmee corresponderend vorderingsrecht van de werknemer ontstaat om bij het einde van het dienstverband ten aanzien van resterende niet-opgenomen ADV-uren een geldelijke vergoeding te verstrekken. Het betreffende artikellid behelst immers niet meer dan de verplichting voor de werknemer om, onder bepaalde omstandigheden, voorafgaand aan het einde van de dienstbetrekking, resterende ADV-uren op te nemen. Daarbij wijst de Raad er nog op dat indien partijen bij de betreffende CAO de door appellanten voorgestane uitleg destijds voor ogen hebben gehad, deze bedoeling niet op enigerlei wijze uit een toelichting bij de regeling is gebleken, waarbij de Raad nog in het midden kan laten in hoeverre een niet kenbare bedoeling bij een regeling als de onderhavige kan leiden tot een uitleg die niet zonder meer uit die regeling volgt.
Tenslotte is daarbij van belang dat aan de onderhavige CAO voorafgaande CAO-versies uitdrukkelijke bepalingen kenden met betrekking tot het uitbetalen van roostervrije dagen (bijvoorbeeld artikel 35, zevende lid, onderdeel b, CAO 1998) welke bepalingen in de hier van toepassing zijnde CAO niet meer zijn opgenomen.
5.4. Wat betreft de tekst van artikel 35, zevende lid, onder b, van de CAO zelve is de Raad van oordeel dat dit artikelonderdeel er toe strekt om zo getrouw mogelijk vast te stellen wat de werkelijke omvang van de resterende ADV-uren aan het einde van het dienstverband is. Op grond van het vijfde lid, in samenhang met het zevende lid, van de CAO is immers reeds bepaald hoe de opbouw van de ADV gestalte krijgt, zodat op basis van dat artikellid eveneens kan worden vastgesteld hoe de door een werknemer genoten ADV-uren op het opgebouwde saldo in mindering dienen te worden gebracht. Wat betreft het opnemen van ADV-uren regelt de CAO niet meer dan dat dit twee weken voor de beoogde dag van opname aan de werkgever kenbaar dient te worden gemaakt en dat een dergelijk verzoek door de werkgever dient te worden gehonoreerd. Het zevende lid van de CAO geeft in zoverre een precisering dat op de opgebouwde dan wel resterende uren slechts die door de werkgever ingevolge het eerste lid van artikel 35 van de CAO aange-wezen ADV-uren in mindering worden gebracht die daadwerkelijk door de werknemer zijn opgenomen. Het zevende lid van de CAO bevat in zoverre een voor de werknemer begunstigende regel. Anders dan door de gemachtigde van appellanten gesteld is uit dat voorschrift niet af te leiden dat slechts de door de werkgever aangewezen en feitelijk opgenomen ADV-uren van belang zijn bij de bepaling van de vraag hoeveel ADV-uren aan het einde van het dienstverband resteren.
5.5. Het feit dat, zoals namens appellanten gesteld, in maatschappelijk opzicht het verschil tussen vakantie, verlof en roostervrije dagen is vervaagd en dat werkgevers in veel gevallen niet genoten ADV-uren vergoeden, al dan niet onder een verwijzing naar de artikelen 7:611 of 7:628, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, heeft ten aanzien van de uitleg van het onderhavige artikel geen doorslaggevende betekenis, waarbij de Raad er nogmaals op wijst dat een dergelijke vergoeding niet in overeenstemming is met de hiervoor aangehaalde ratio van de arbeidsduurverkorting. In dat verband benadrukt de Raad voorts dat de onderhavige aanvragen moeten worden afgezet tegen het karakter van de overnameregeling zoals die is neergelegd in Hoofdstuk IV van de WW, welk karakter met zich brengt dat de gestelde werkgeversverplichtingen als de onderhavige restrictief worden uitgelegd.
5.6. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt de Raad dan ook tot het oordeel dat artikel 35, zevende lid, aanhef en onder a en onder b, in samenhang met het vijfde lid, van de CAO, geen uitzondering vormt op het algemene uitgangspunt dat roostervrije dagen niet kunnen worden vergoed in geld en dat een werknemer bij de beëindiging van de dienstbetrekking diens resterende roostervrije dagen dient op te nemen. Het standpunt van appellanten dat van hen niet verlangd kon worden in overleg te treden met de curator, verwerpt de Raad onder verwijzing naar zijn uitspraak van 2 november 1999, (LJN AA8634, RSV 2000/ 10), waarin besloten ligt dat zulks niet van doorslaggevende betekenis is.
Hetgeen verder nog namens appellanten is aangevoerd heeft de Raad niet tot een ander oordeel gebracht.
5.7. Zoals de Raad reeds in zijn uitspraak van 28 maart 1996 (LJN ZB5872, RSV 1996, 163) tot uitdrukking heeft gebracht kan op dat uitgangspunt een uitzondering worden gemaakt indien de werknemer in de onmogelijkheid heeft verkeerd om die dagen voor het einde van het dienstverband op te nemen. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat die situatie zich ten aanzien van appellant 2 niet voordoet.
5.8. Ten aanzien van appellant 1 doet zich die situatie hier wel voor nu appellant 1 op de dag waarop de arbeidsovereen- komst feitelijk werd opgezegd reeds bij een andere werkgever in dienst is getreden. Van een opzegtermijn gedurende welke hij zijn opgebouwde ADV-uren kon opnemen, is hier geen sprake. Naar het oordeel van de Raad dient hier de feitelijke dag van opzegging en niet de door het Uwv vastgestelde, fictieve dag van opzegging in aanmerking te worden genomen, reeds omdat die laatste benadering impliceert dat appellant 1 met terugwerkende kracht alsnog roostervrije dagen zou hebben genoten dan wel dat appellant 1 in staat moet worden geacht in een fictieve termijn ADV-uren op te nemen. Opgemerkt zij nog dat het Uwv, desgevraagd, geen argument heeft aangedragen waarom hier niet van de werkelijke in plaats van de fictieve opzegdag kan worden uitgegaan.
6.1. Op grond van hetgeen in 5.7. is geconcludeerd komt de aangevallen uitspraak 2 voor bevestiging in aanmerking. De Raad acht geen termen aanwezig voor een proces-kostenveroordeling op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
6.2. Op grond van hetgeen in 5.8. is overwogen komt het ten aanzien van appellant 1 genomen bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking, alsook de aangevallen uitspraak 1 waarbij dat besluit in stand is gelaten. Het Uwv zal opnieuw op het bezwaar van appellant 1 moeten beslissen en daarbij tevens het verzoek om vergoeding van renteschade betrekken.
6.3. De Raad acht termen aanwezig het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant 1, begroot op € 322,-- wegens in bezwaar, op € 322,-- wegens in beroep en op € 644,-- wegens in hoger beroep verleende rechtsbijstand, totaal derhalve € 1.288,--.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt aangevallen uitspraak 1;
Verklaart het beroep tegen het ten aanzien van appellant 1 genomen bestreden besluit van 20 augustus 2004 gegrond en vernietigt dat besluit;
Verstaat dat de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een nieuw besluit op het bezwaar van appellant 1 neemt met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de kosten van appellant 1, begroot op € 1.288,--, te voldoen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Verstaat dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door appellant 1 in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van totaal € 140,-- aan hem vergoedt;
Bevestigt aangevallen uitspraak 2.
Deze uitspraak is gedaan door M.A. Hoogeveen als voorzitter en H.G. Rottier en J. Riphagen als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van L. Karssenberg als griffier, uitgesproken in het openbaar op 12 juli 2006.
(get.) M.A. Hoogeveen.
(get.) L. Karssenberg.