Uitspraak
04/5108 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], handelend onder de naam [naam restaurant], wonende te [woonplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellante heeft mr. J.H. Sassen, advocaat te Arnhem, hoger beroep ingesteld tegen de tussen partijen gewezen uitspraak van de rechtbank Groningen van 18 augustus 2004 met kenmerk 02/441.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van de Raad van 30 juni 2005 waar partijen - met voorafgaande berichten - niet zijn verschenen.
II. MOTIVERING
De Raad neemt als vaststaand aan de feiten die ook de rechtbank in rubriek 3.1 van de aangevallen uitspraak als vaststaand heeft aangenomen.
Het geschil spitst zich thans toe op de vraag of de rechtbank terecht het beroep van appellante tegen het besluit van 15 april 2002 (hierna: het bestreden besluit) ongegrond heeft verklaard.
De rechtbank heeft overwogen dat gedaagde voor wat betreft de jaren 1997 tot en met 1999 het standpunt heeft kunnen innemen dat appellante niet heeft voldaan aan haar verplichtingen als bedoeld in artikel 10, eerste en tweede lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV), nu is gebleken dat zij niet heeft voldaan aan de eisen die het Loonadministratiebesluit aan haar stelt, te weten het bijhouden van loonstaten, personeelsgegevens en data waaruit blijkt wie wanneer heeft gewerkt. De rechtbank merkt voorts op dat de looninspecteurs niet enkel vanwege het ontbreken van een urenregistratie zijn overgegaan tot een herberekening van de door haar in de jaren 1998 en 1999 aan haar werknemers betaalde lonen en het extrapoleren van die loonbedragen naar 1997, maar ook omdat zij hebben vastgesteld dat de door appellante genoemde personeelsleden meer moeten hebben gewerkt dan uit de administratie van appellante duidelijk werd. De rechtbank is van oordeel dat gedaagde op goede gronden is overgegaan tot schatting van de door appellante verschuldigde premie en dat bij die schatting, die zo veel mogelijk gebaseerd dient te zijn op feitelijke gegevens, is uitgegaan van bekende feitelijke gegevens en van verklaringen van appellante zelf. Dat appellante in een later stadium een andere verklaring heeft afgelegd, maakt dit volgens de rechtbank niet anders. De rechtbank kan zich verenigen met de door gedaagde opgelegde van boete van 25% over de jaren 1997 tot en met 1999, omdat appellante niet alleen onvolledig opgave heeft gedaan van betaalde lonen maar deze onvolledige opgave tevens het gevolg is geweest van opzet of grove schuld van appellante.
In hoger beroep heeft appellante het oordeel van de rechtbank bestreden. Appellante stelt zich onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 8 april 2004, RSV 2004/182, op het standpunt dat het Loonadministratiebesluit niet eist dat een urenadministratie wordt gevoerd en het bijhouden van een urenadministratie of werkrooster evenmin voortvloeit uit de gehoudenheid van de werkgever om een deugdelijke en controleerbare administratie te voeren en/of de verplichting om alle gevraagde inlichtingen en gegevens aan het uitvoeringsorgaan te verschaffen. Gedaagde heeft in strijd met artikel 89 van Pro de Organisatiewet Sociale Verzekeringen (OSV) gehandeld door appellante, die de Nederlandse taal niet goed beheerst, onaangekondigd telefonisch te benaderen. In dit geval kan niet van de juistheid van de eerste afgelegde verklaring worden uitgegaan en is er aanleiding appellantes schriftelijke commentaar op het verslag van het besprokene in aanmerking te nemen. Appellante stelt voorts dat gedaagde eerst bij gelegenheid van de behandeling van het beroep ter terechtzitting van de rechtbank de onjuiste toepassing van het Fooienbesluit aan de correcties ten grondslag heeft gelegd. Ten slotte voert appellante aan dat de boeteoplegging ten eerste zonder grond is en voorts dat geen sprake kan zijn van opzet en/of grove schuld omdat appellante door gedaagde nimmer is gewezen op de beweerde verplichting een urenregistratie bij te houden.
Gedaagde heeft in verweer naar voren gebracht dat de nota’s niet aan appellante zijn opgelegd vanwege het niet bijhouden van een urenregistratie, maar vanwege het feit dat zij lonen betaalde onder het CAO-loonniveau en niet verloonde conform het bepaalde in het Fooienbesluit. Uit het looncontrolerapport van 19 december 2000 is volgens gedaagde voldoende kenbaar dat de ophoging van het brutoloon is terug te voeren op de toepassing van het Fooienbesluit.
De Raad overweegt als volgt.
De Raad stelt vast dat het besluit op bezwaar berust op het standpunt dat de loonadministratie van appellante wegens het niet bijhouden van een urenregistratie niet als basis kon dienen voor de premievaststelling en dat, nu appellante zich niet heeft gehouden aan de op grond van artikel 10, eerste lid, van de CSV op haar rustende verplichting om een deugdelijke loonadministratie te voeren, gedaagde gedwongen is geweest de verschuldigde premie met toepassing van artikel 12, eerste lid, van de CSV vast te stellen. Zoals blijkt uit het looncontrole rapport van 19 december 2000 heeft gedaagde in verband met het ontbreken van een urenverantwoording de premielonen over de in geding zijnde jaren herberekend op basis van de personeelsbehoefte, welke is vastgesteld op basis van een telefonisch onderhoud met appellante, de openingstijden van het bedrijf, de omzet, de bedrijfsomvang en de aantekeningen in de loonadministratie.
De Raad kan gedaagde en de rechtbank niet volgen in hun constatering dat appellante de bij of krachtens artikel 10, eerste lid, van de CSV aan haar opgelegde verplichting niet is nagekomen omdat de loonadministratie niet voldoet aan de eisen die het Loonadministratiebesluit daaraan stelt. Zoals de Raad eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 8 april 2004, RSV 2004/182, schrijft het Loonadministratiebesluit het bijhouden van een urenregistratie voor eigen personeel niet voor. Voorzover gedaagde, in aanvulling op de volgens het Loonadministratiebesluit aan te leggen en bij te houden loonstaten, voor de vaststelling van het loon andere gegevens nodig heeft, kan hij op grond van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van het Loonadministratiebesluit de werkgever verplichten daarvan opgave te doen. Niet is gebleken dat gedaagde een dergelijk verzoek aan appellante heeft gedaan of dat appellante ten tijde van de looncontrole anderszins ermee bekend kon zijn dat in haar geval een urenregistratie moest plaatsvinden. Hiermee is tevens gegeven dat het niet voorhanden zijn van een urenregistratie op zich genomen onvoldoende grond oplevert voor het ambtshalve en zo nodig op basis van een schatting vaststellen van de verschuldigde premie met toepassing van artikel 12, eerste lid, van de CSV.
Voorts stelt de Raad vast dat gedaagde de in het verweerschrift neergelegde opvatting dat appellante niet heeft verloond conform het bepaalde in het Fooienbesluit niet aan het besluit op bezwaar ten grondslag heeft gelegd, maar in dat besluit het zwaartepunt heeft gelegd bij het niet deugdelijk zijn van de loonadministratie. De omstandigheid dat gedaagde nadere gegevens nodig had voor de beantwoording van de vraag of appellante op correcte wijze toepassing had gegeven aan het Fooienbesluit, leidt de Raad niet tot een ander oordeel over de vraag of op goede gronden toepassing is gegeven aan artikel 12, eerste lid, van de CSV. Dat appellante, zoals gedaagde in zijn verweerschrift bij de rechtbank naar voren heeft gebracht, niet zou hebben voldaan aan het bepaalde in artikel 90 van Pro de OSV, levert geen schending van artikel 10, tweede lid, van de CSV op en kan dus evenmin leiden tot toepassing van artikel 12, eerste lid, van de CSV.
Gegeven het oordeel dat het ontbreken van een urenregistratie onvoldoende grond oplevert voor toepassing van artikel 12, eerste lid, van de CSV, komt de Raad niet toe aan de beantwoording van de vraag of gedaagde bij de ambtshalve vaststelling van het premieloon op grond van nader onderzoek op goede gronden het standpunt heeft ingenomen dat in totaal meer uren is gewerkt dan is opgegeven en zo ja, of de berekening van het premieloon op basis van de vastgestelde urenbehoefte op voldoende gronden berust. Het voorgaande leidt de Raad tot het oordeel dat het besluit op bezwaar niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid en een draagkrachtige motivering ontbeert. De Raad zal daarom met vernietiging van de uitspraak van de rechtbank dat besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vernietigen. Gedaagde zal, met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene, een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen. Het vorenstaande brengt met zich dat de overige door appellante naar voren gebrachte grieven geen bespreking meer behoeven.
De Raad acht tot slot termen aanwezig om gedaagde op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden begroot op
€ 644,-- in beroep en € 322,-- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond;
Vernietigt het besluit van 15 april 2002 en draagt gedaagde op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante groot € 966,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellante het betaalde griffierecht van in totaal € 131,-- vergoedt.
Aldus gegeven door mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en mr. R.C. Stam en mr. drs. C.M. van Wechem als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier en uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2005.
(get.) N.J. van Vulpen-Grootjans.
(get.) M. Renden.
RB2709