Uitspraak
03/1962 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoerings-organisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut werknemersverzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde mede verstaan het Lisv.
Namens appellant heeft mr. R.P.M. Janse van Mantgem, advocaat te Amsterdam, op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden hoger beroep ingesteld tegen een op 2 april 2003, reg.nr. 02-355 WW, door de rechtbank Haarlem tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van 9 maart 2005, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Janse van Mantgem voornoemd, en waar gedaagde zich met bericht niet heeft laten vertegenwoordigen.
Nadien heeft de Raad besloten dat het onderzoek niet volledig was. In het kader van de heropening van het onderzoek heeft gedaagde bij brief van 30 maart 2005 enige door de Raad gestelde vragen beantwoord.
Het geding is opnieuw behandeld ter zitting van 15 juni 2005, waar appellant in persoon is verschenen en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. N. Strikwerda, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
1.0. De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
1.1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.2. Appellant, geboren in 1940, was sedert 16 maart 1998 als touringcarchauffeur werk-zaam bij Bakker Travel BV te Wormerveer (hierna de werkgever); dit werk verrichtte hij steeds als oproepkracht globaal vanaf het (vroege) voorjaar tot het einde van het najaar. Op 25 februari 2000 heeft appellant met de werkgever een overeenkomst gesloten, ingevolge welke appellant beschikbaar zal zijn om voor de werkgever op afroep werk-zaamheden als chauffeur te verrichten. Daarbij is overeengekomen dat voor appellant geen plicht bestaat de op afroep aan te vangen werkzaamheden te verrichten en dat de werkgever niet gehouden is om appellant tewerk te stellen en loon te betalen indien aan zijn inzet geen behoefte bestaat. Tevens is in de overeenkomst vastgelegd dat loon slechts verschuldigd zal zijn over de in feite gewerkte uren, dat artikel 1638 - bedoeld zal zijn het huidige artikel 7:628, eerste lid, - van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt uitgesloten en dat de overeenkomst zal duren tot en met 30 oktober 2000. Blijkens de gedingstukken heeft appellant in die contractsperiode gemiddeld ruim 40 uur per week gewerkt. Nadat appellant per 1 november 2000 werkloos was geworden, heeft hij op 17 november 2000 op oproep van de werkgever op een dag werkzaamheden verricht ter vervanging van een zieke collega en zulks wederom op 3 februari 2001 voor een dag. Op 22 februari 2001 heeft appellant met de werkgever een vrijwel aan het contract van 25 februari 2000 gelijkluidende overeenkomst gesloten, welke liep tot en met 30 oktober 2001. Blijkens de gedingstukken heeft appellant ook in deze contractsperiode gemiddeld ruim 40 uur per week gewerkt. Naar appellant tegenover gedaagde heeft verklaard, was hij juist bij de werkgever als oproepkracht gaan werken omdat de werkgever bereid was rekening te houden met zijn psychische klachten waardoor hij soms minder inzetbaar was, omdat hij op sommige dagen, met name bij mist of anderszins bij slecht weer, niet kon rijden.
1.3. Appellant heeft in verband met het aflopen van zijn contract per eind oktober 2001 WW-uitkering aangevraagd. Bij besluit van 14 november 2001 heeft gedaagde aan appellant bericht dat hij geen recht heeft op WW-uitkering. Nu er geen ontslagvergunning is afgegeven en geen ontbinding door de kantonrechter tot stand is gekomen, heeft er geen rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsgehad, aldus gedaagde.
1.4. Het namens appellant tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft gedaagde bij besluit van 12 februari 2002 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard. Daarbij heeft gedaagde - voorzover hier van belang - gewezen op het bepaalde in artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW, ingevolge welk artikel indien meer dan drie overeen-komsten voor bepaalde tijd met dezelfde werkgever elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd, de vierde overeenkomst (voor bepaalde tijd) geacht moet worden er een te zijn voor onbepaalde tijd. Gelet op de overeenkomst tussen appellant en de werkgever in de periode februari-oktober 2000, het oproepwerk op
17 november 2000, het oproepwerk op 3 februari 2001 en de overeenkomst die per
22 februari 2001 is aangegaan, is daarvan in de situatie van appellant sprake. Nu geen sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband heeft appellant nog recht op loon jegens de werkgever en kan hij deswege niet als werkloos worden aan-gemerkt. De omvang van de loonaanspraak is volgens gedaagde, blijkens het verhandelde ter zitting van de rechtbank, gelijk aan de aanspraak die wordt gemaakt op WW-uitkering.
2.1. Het door appellant tegen het bestreden besluit ingestelde beroep heeft de rechtbank ongegrond verklaard, waarbij de rechtbank de overwegingen van gedaagde in grote lijnen heeft onderschreven. De rechtbank heeft daaraan nog toegevoegd dat van appellant, ondanks diens speciale relatie met de werkgever, gevergd kon worden om deze, gelet op het bepaalde in het BW, aan te spreken tot doorbetaling van loon.
2.2. Namens appellant is in hoger beroep, kort samengevat, gesteld dat bedoelde twee dagen waarop appellant ter vervanging van een zieke collega voor de werkgever heeft gewerkt niet zijn te beschouwen als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd maar als het verrichten van enkele diensten, en dat afgezien hiervan de per 22 februari 2001 aangevangen arbeid moet worden gezien als een voortzetting van de op 17 november 2000 gestarte arbeid en dat de door gedaagde voorgestane wetstoepassing in zijn situatie tot een onredelijke uitkomst leidt.
2.3. Gedaagde sluit zich aan bij de aangevallen uitspraak. Hij ziet de twee dagen dat appellant buiten de contractsperiode heeft gewerkt als losse arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, te weten voor één dag. Hij wijst er voorts op dat in de van toepassing zijnde CAO niet van het bepaalde in artikel 7:668a van het BW is afgeweken. Gedaagde blijft er bij dat het ontslag per 1 november 2001 nietig is en dat appellant recht heeft op door-betaling van zijn loon.
3.1. De Raad overweegt als volgt.
3.2. De Raad heeft geen enkel aanknopingspunt dat de door appellant verrichte werkzaamheden op 17 november 2000 en 21 februari 2001 op basis van een overeenkomst met een ander karakter zijn verricht dan voor en na die data, zodat sprake is van twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Naar het oordeel van de Raad volgt uit de bepalingen van het BW niet dat - zoals appellant tevens betoogt -, een oproepovereenkomst voor een dag geen overeenkomst voor bepaalde tijd zou kunnen zijn. Dat in aanmerking nemend moet derhalve worden geconcludeerd dat in het geval van appellant meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, zodat ingevolge artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW, waarvan bij de van toepassing zijnde CAO niet is afgeweken, de laatste arbeidsovereenkomst, te weten die is aangevangen op 22 februari 2001, geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Aan deze arbeidsovereenkomst is niet rechtsgeldig een einde gekomen.
3.3. Anders dan gedaagde veronderstelt vloeit uit dat gegeven niet voort dat zonder meer recht op loon bestaat en dat daarbij aan de in onder andere artikel 7:628 van het BW opgenomen vereisten voor het recht op loonbetaling voorbij kan worden gegaan. In dat verband stelt de Raad eerst vast dat het beding waarbij artikel 7:628, eerste lid, van het BW is uitgesloten, gelet op het vijfde lid van dat artikel, geen gelding meer heeft. Voor het recht op loon is - zoals de Raad eerder heeft geoordeeld, bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 11 augustus 2004 RSV 2004/327 en USZ 2004/310 en LJN AQ7359 -, vereist dat de werknemer bereid is de overeengekomen arbeid te verrichten, dat hij deze bereidheid op adequate wijze aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt en dat de werkgever vanwege voor zijn risico komende omstandigheden van dat aanbod geen gebruik heeft gemaakt.
3.4. Zo al aangenomen zou kunnen worden dat appellant bereid was in de wintermaanden te werken, valt aan de gedingstukken niet te ontlenen dat hij die eventueel bestaande bereidheid om te werken aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt. Appellant stelt de werkgever niet te hebben benaderd omdat hij vreesde daardoor vanaf februari 2002 niet meer te zullen worden opgeroepen. Daarnaast staat, gelet op de bij de werkgever reeds bij de eerste voorovereenkomst bekende voorgeschiedenis van appellant, ook niet vast dat als appellant zijn diensten in het algemeen zou hebben aangeboden, de werkgever gehouden zou zijn bij slecht weer het loon door te betalen omdat de verhindering in redelijkheid voor zijn risico als bedoeld in artikel 7:628, eerste lid, van het BW behoort te komen. Ook valt niet met zekerheid te zeggen dat de werkgever gehouden was tijdens de winterperiode van 2001/2002 arbeid aan te bieden dan wel loon te betalen over meer dagen dan in de winterperiode van 2000/2001. De conclusie moet dan ook zijn dat niet met recht kan worden aangenomen dat appellant aanspraak had op onverminderde door-betaling van loon als bedoeld in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW.
4.1. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het bestreden besluit een deugdelijke grondslag ontbeert en in zoverre ook onvoldoende is gemotiveerd, zodat dat besluit voor vernietiging in aanmerking komt, evenals de aangevallen uitspraak waarbij dat in stand is gelaten. Gedaagde zal een nieuw besluit op bezwaar dienen te nemen.
4.2. De Raad acht termen aanwezig gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant wegens verleende rechtsbijstand, begroot op € 644,-- in beroep en op € 644,-- in hoger beroep, totaal derhalve € 1288,--.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit;
Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt gedaagde in de kosten van appellant, begroot op € 1288,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan de griffier van de Raad;
Verstaat dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door appellant in beide instanties betaalde griffierecht ten bedrage van € 116,-- (€ 29,-- + € 87,--) aan hem vergoedt.
Aldus gewezen door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. H.G. Rottier en mr. J. Riphagen als leden, in tegenwoordigheid van P. Boer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2005.
(get.) M.A. Hoogeveen.
(get.) P. Boer.
RW1710