Uitspraak
04/4015 CSV
04/4317 CSV
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[belanghebbende], te [vestigingsplaats], belanghebbende,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, het bestuursorgaan.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Namens belanghebbende heeft mr. G.J.M.E. de Bont, advocaat te Breda, hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank Breda op 8 juni 2004 onder kenmerk 03/93 tussen partijen gewezen uitspraak. Ook het bestuursorgaan heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld en tevens een verweerschrift ingediend in het door belanghebbende ingestelde hoger beroep.
De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad op 9 juni 2005, waar namens belanghebbende is verschenen haar directeur [directeur], bijgestaan door mr. De Bont, voornoemd, en het bestuursorgaan zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. H.J. Gansekoele, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).
II. MOTIVERING
Tijdens een onderzoek door de belastingdienst, onderbroken door een opsporingsonderzoek door de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) is geconstateerd dat belanghebbende niet aan de ingevolge artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) op de werkgever rustende verplichting heeft voldaan om aan appellant opgave te doen van het door de werknemers in haar vervoersonderneming genoten loon. Hierover is een rapport van 29 maart 2002 beschikbaar. Op basis van de resultaten van deze onderzoeken is in een looncontrolerapport van 28 maart 2002 een berekening gemaakt van de door belanghebbende verschuldigde premie ingevolge de sociale werknemersverzekeringen.
Op 2 mei 2002 zijn ten laste van belanghebbende over de jaren 1997 tot en met 1999 correctienota’s opgelegd. Bij het bestreden besluit van 5 december 2002 heeft het bestuursorgaan de bezwaren van belanghebbende tegen deze correctienota’s ongegrond verklaard en het verzoek om vergoeding van de kosten in de bezwaarprocedure afgewezen.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het tegen dit besluit ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het bestuursorgaan opgedragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van belanghebbende, met veroordeling van het bestuursorgaan tot de vergoeding van griffierecht en proceskosten. De rechtbank heeft daartoe onder meer, daarbij belanghebbende aanduidend als eiser en het bestuursorgaan als verweerder, het volgende overwogen:
" Voor de rechtbank staat genoegzaam vast - en overigens wordt niet betwist - dat eiseres heeft gehandeld in strijd met de verplichtingen die ingevolge het Loonadministratiebesluit en artikel 10, tweede lid, van de CSV op haar rusten. Met name is voldoende aannemelijk geworden dat eiseres in de jaren 1997 tot en met 1999 een aantal loonbetalingen aan taxichauffeurs buiten de financiële boekhouding heeft gehouden, zodat hiervoor indertijd ten onrechte geen premies voor de werknemersverzekeringen zijn afgedragen. Derhalve wordt geoordeeld dat verweerder bevoegd was tot toepassing van artikel 12, eerste lid, van de CSV over de jaren 1997 tot en met 1999.
(...)
Bij het voorbereiden (…) heeft verweerder zich voornamelijk gebaseerd op de rapporten van 28 maart 2002 en 29 maart 2002. De rechtbank acht deze handelwijze op zich zelf aanvaardbaar. In dit verband ziet zij geen aanleiding voor de veronderstelling dat het door de belastingdienst verzamelde bewijs in strafrechtelijke zin onrechtmatig is verkregen. Bovendien geldt dat - indien al sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen bewijs - de aldus vergaarde kennis in het bestuursrecht slechts buiten beschouwing moet blijven, indien het betreffende bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat gebruikmaking daarvan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
(...)
Ook het feit dat de in het rapport van 29 maart 2002 geformuleerde conclusies zijn gebaseerd op schattingen, geeft de rechtbank geen aanleiding tot het oordeel dat verweerder dit rapport niet (mede) aan het bestreden besluit ten grondslag had mogen leggen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de boekhouding van eiseres over de periode van 1997 tot en met 1999 slechts als gebrekkig en onvolledig kan worden gekwalificeerd, en dat eiseres geen gegevens heeft overgelegd die een basis kunnen verschaffen voor een meer concrete berekening van verschuldigd geworden premie die indertijd niet zijn betaald. Aldus heeft eiseres willens en wetens een risico genomen waarvan de negatieve gevolgen - in dit geval: een theoretische schatting - voor haar rekening dienen te blijven.".
Het hoger beroep van belanghebbende richt zich tegen deze overwegingen.
Voorts heeft de rechtbank omtrent de schatting overwogen:
" Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de in het rapport van 29 maart 2002 vervatte berekening onverkort aan de primaire besluiten en het bestreden besluit ten grondslag had mogen worden gelegd. In dit kader verwijst de rechtbank met name naar het onder verantwoordelijkheid van de belastingdienst geproduceerd rapport van 3 februari 2003 (…), het op initiatief van eiseres opgestelde rapport van Deloitte en Touche van 18 februari 2003 (...), en het door een looncontrolecontroleur van het Uwv opgemaakt rapport van 19 november 2003 (…). Deze rapporten - zeker in onderlinge samenhang bezien - bieden ruimte voor twijfel aan de juistheid van een aantal uitgangspunten die aan het rapport van 29 maart 2002 ten grondslag liggen.
Verweerder heeft deze twijfel niet weggenomen. Het feit dat het rapport van
19 november 2003 - daarin is het volgens de belastingdienst alsnog verschuldigde bedrag aan premies aanzienlijk gematigd - is opgesteld met het oog op een eventuele minnelijke schikking en de omstandigheid dat partijen uiteindelijk niet tot een compromis zijn gekomen, maken niet dat aan de conclusies van het betreffende rapport geen gewicht toekomt bij de beantwoording van de vraag of de eertijds geformuleerde uitgangspunten houdbaar zijn. Verweerder had dan ook niet mogen nalaten de kritiek op het rapport van 29 maart 2002 inhoudelijk te weerleggen. Door zich slechts in algemene bewoordingen over het rapport van
19 november 2003 uit te drukken, heeft verweerder zich onvoldoende gekweten van zijn plicht om voldoende aannemelijk te maken dat de buiten de boekhouding gelaten loonbetalingen zo omvangrijk waren als in het primaire en het bestreden besluit is aangegeven.
Verder moet worden bedacht dat ook de rapporten van 3 februari 2003 en
18 februari 2003 kritische kanttekeningen plaatsen bij de berekening waarop verweerder de primaire besluiten en het bestreden besluit heeft gebaseerd. Daarnaast overweegt de rechtbank dat het rapport van 29 maart 2002 bij haar op zichzelf reeds enige vraagtekens oproept, bijvoorbeeld doordat de berekening van de verzwegen inkomsten over de jaren 1997 tot en met 1999 voor een belangrijk deel berust op de financiële jaarstukken 1993 tot en met 1998.".
De Raad gaat uit van en verwijst naar de door de rechtbank in de aangevallen uitspraak, vastgestelde en door partijen niet weersproken feiten en hij voegt daaraan nog het volgende toe.
De door belanghebbende geëxploiteerde vervoersonderneming omvat uiteenlopende soorten vervoer (taxivervoer, contractvervoer, (participatie in:) treintaxi en deelvervoer, schoolvervoer, busvervoer en vrachttaxi).
Tijdens een boekenonderzoek in 1994 en 1995 waren enkele onvolkomenheden in de administratie van belanghebbende gebleken. Nadien waren bij de belastingdienst verschillende, op belanghebbende betrekking hebbende tips binnengekomen. Begin 1999 is een grootschaliger fiscaal onderzoek gedaan, gericht op de taxibranche waarvan waarnemingen deel uitmaakten. Dit alles vormde (mede) de aanleiding tot het onderzoek in november 1999 door de belastingdienst naar de door belanghebbende gevoerde administratie. Toen hieruit aanwijzingen kwamen dat door belanghebbende strafbare feiten waren gepleegd, is dat boekenonderzoek vanaf eind april 2000 enige tijd onderbroken ten faveure van een opsporingsonderzoek door de FIOD. In dat opsporingsonderzoek zijn personeelsleden en de directeur van belanghebbende gehoord. Uit die verklaringen komt naar voren dat op aanzienlijke schaal omzet en loonbetalingen buiten de administratie zijn gehouden. Het gaat daarbij vooral om de omzet die, vooral in de nachtelijke uren, op het reguliere taxivervoer werd geboekt. Daartoe werden twee rittenstaten gebruikt, waarvan de één wel en de ander niet in de administratie werd verwerkt. De “zwarte” rittenstaten zijn verbrand. De belastingdienst heeft hieraan de conclusie verbonden dat de administratie van belanghebbende moest worden verworpen.
Vervolgens heeft de belastingdienst aan de hand van de onderhoudsboekjes van de taxi’s het aantal daadwerkelijk verreden kilometers geschat met een indicatieve toets aan de hand van de omzetnorm volgens branchegegevens en de hoeveelheid verreden brandstof. Daarna is een schatting gemaakt van de theoretische omzet aan de hand van het (gemiddelde) tarief per kilometer. Hierbij is rekening gehouden met 5% improductiviteit (de kilometers die niet aan klantvervoer zijn te relateren, zoals woon/werkverkeer en privégebruik). Tevens is de gemiddelde opbrengst per verreden klantkilometer geschat. Deze schatting wordt bemoeilijkt doordat de reële opbrengst afhankelijk is, enerzijds van de door de overheid (toen nog) voorgeschreven kilometerprijs voor het ambulante taxivervoer, maar anderzijds sterk wordt bepaald door de efficiëntie van de bedrijfsvoering (waaronder het aantal “loze” kilometers, waarmee wordt gedoeld op de kilometers die zonder passagiers voor de heen/terugreis moeten worden afgelegd).
De theoretisch berekende omzet is afgezet tegen de in de jaarstukken door belanghebbende verantwoorde omzet. Het daaruit blijkende verschil is voor de helft als netto loon in aanmerking genomen en vervolgens gebruteerd volgens het zogenaamde anoniementarief voor de naheffing van de premies in aanmerking genomen.
De Raad overweegt naar aanleiding van de in hoger beroep aangevoerde gronden het volgende.
Het hoger beroep van belanghebbende richt zich vergeefs tegen het oordeel van de rechtbank dat haar administratie terecht is verworpen en dat het bestuursorgaan terecht tot een schatting van de verschuldigde premie is overgegaan. Daaraan doet niet af dat de directeur van belanghebbende door de rechtbank Breda is vrijgesproken van een deel van het hem ten laste gelegde, omdat, kort gezegd, door het ontbreken van stukken in het strafdossier het bewijs voor dat onderdeel in die strafzaak niet is geleverd.
Evenmin kan de Raad belanghebbende volgen in haar gedachtegang dat de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen buiten beschouwing moeten blijven, omdat deze op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Het oordeel van de rechtbank hieromtrent wordt door de Raad in grote lijn onderschreven. Hij wijst er nog op dat een opsporingsonderzoek wordt gedaan onder de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie. Naar vaste rechtspraak kunnen controlebevoegdheden (blijven) worden uitgeoefend ongeacht of belanghebbende als verdachte had kunnen worden aangemerkt. Denkbaar is dat onder de omstandigheden als die in de zaak waarop het arrest van de Hoge Raad van 26 april 1988, NJ 1989, 390, betrekking heeft, de resultaten van het gebruik van die controlebevoegd-heden van het bewijs van het strafbare feit moeten worden uitgesloten, maar dat heeft (uiteraard, maar anders dan belanghebbende kennelijk meent) geen betrekking op de hier aan de orde zijnde besluitvorming. Er is niet gesteld dat aan het strafvorderlijk vergaarde, hier van belang zijnde bewijs of de wijze waarop dat is verzameld zodanige ernstige gebreken kleven dat van het gebruik daarvan bij zijn besluitvorming door het bestuursorgaan had moeten worden afgezien.
Het hoger beroep van belanghebbende slaagt zodoende niet.
Dat is ten dele anders voor het hoger beroep door het bestuursorgaan. De Raad is namelijk, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de op de jaren 1997 en 1998 betrekking hebbende schatting van de verschuldigde premies door het bestuursorgaan stand houdt. Hij stelt daarbij voorop dat, bij gebreke van een betrouwbare door belanghebbende gevoerde administratie, het bestuursorgaan de door belanghebbende verschuldigde premie bij benadering mag vaststellen. Het bestuursorgaan dient daarbij zo veel mogelijk aansluiting te zoeken bij de wel bekende gegevens.
Het bestuursorgaan heeft de fiscus gevolgd en geen zelfstandig onderzoek gedaan. Anders dan belanghebbende naar voren heeft gebracht, betekent dit niet dat het bestuursorgaan (ook) is gehouden om de resultaten van het fiscale compromis te volgen, aangezien belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de belastingdienst zijn standpunt ten aanzien van de omvang van de verzwegen loonsom heeft verlaten.
Uit het door de rijksaccountant opgestelde rapport van 3 februari 2003 komt naar voren dat het theoretisch aantal verreden kilometers juist is vastgesteld (zie blz. 27, punt 2). In de rapportage van 29 maart 2002 is dat aantal liefst op drie verschillende manieren verankerd. De Raad miskent niet dat bij de berekening van het gemiddelde kilometertarief een danig aantal onzekerheden is ingebouwd. De rapportage van de rijksaccountant geeft hierover aan dat in wezen onvoldoende (harde) gegevens bekend zijn om tot een exacte vaststelling van de kilometerprijs te komen. Uit die rapportage blijkt overigens ook dat de onzekerheden zowel ten voordele als ten nadele van belanghebbende kunnen uitvallen. Anders dan belanghebbende, ziet de Raad geen reden voor de conclusie dat de schatting om die reden geen stand kan houden. Belanghebbende heeft tegenover deze becijfering geen andere, acceptabele, methode van schatting gesteld en een alternatieve berekeningswijze lijkt, bij gebreke aan nadere gegevens, evenmin anderszins beschikbaar. Het risico van een te hoog uitvallende schatting komt voor risico van belanghebbende.
Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat de schatting ten aanzien van 1999 geen stand kan houden. Daarbij is voor de Raad (enkel) van belang dat uit het rapport van de rijksaccountant in elk geval blijkt dat over dat jaar door het bestuursorgaan in elk geval
f. 277.000,-- te veel aan omzet in aanmerking is genomen en bovendien blijkt dat dit bedrag (nog) hoger zou kunnen uitvallen als de definitieve jaarcijfers 1999 in de beschouwing worden betrokken.
Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak met verbetering van gronden voor bevestiging in aanmerking komt.
De Raad acht tot slot geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gegeven door mr. R.C. Schoemaker als voorzitter en mr. G. van der Wiel en mr. R.C. Stam als leden in tegenwoordigheid van A.H. Hagendoorn-Huls als griffier en uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2005.
(get.) R.C. Schoemaker.
(get.) A.H. Hagendoorn-Huls.
JK/1475