Uitspraak
03/4435 CSV
03/4436 CSV
04/833 CSV
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[appellante] , gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Namens appellante heeft mr. E.A.M.R. Hondelink, advocaat te De Bilt, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 23 juli 2003, nummers 99/5675 en 00/5520.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Ter zitting van 11 maart 2005 heeft de Raad op het verzoek tot uitstel van mr. Hondelink besloten tot schorsing van de behandeling tot 14 maart 2005. De behandeling is voortgezet, waar voor appellante mr. Hondelink is verschenen, en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. R. Hofland, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Het ter zitting gedane verzoek tot nader uitstel van de behandeling van de zaak met een week met het oog op de voorbereiding van een pleitnota door de gemachtigde van appellante, wijst de Raad af. De gemachtigde van appellante is reeds bij brief van 18 januari 2005 in kennis gesteld van de behandeling van de gedingen ter zitting van de Raad op 11 maart 2005 en is dus ruimschoots in de gelegenheid gesteld om tijdig voor de zitting zijn pleidooi voor te bereiden. Dat de gemachtigde tot enkele dagen voor de zitting in Manilla (Filippijnen) verbleef en aldaar door ziekte is opgehouden, vormt voor de Raad onvoldoende reden om de behandeling verder uit te stellen.
De Opsporingsdienst van de Unit Handhaving van Gak Nederland B.V. heeft in samenwerking met de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst onderzoek gedaan naar de vraag of alle door appellante aan werknemers verstrekte betalingen werden verantwoord in de loonadministratie. In het kader van dit onderzoek is de administratie van appellante beoordeeld en zijn er getuigen gehoord. Mede op basis van de resultaten hiervan heeft gedaagde bij appellante een looncontrole uitgevoerd met als gevolg dat gedaagde aan appellante bij besluiten van 16 en 22 december 1998 correctienota’s over de jaren 1993 tot en met 1997 heeft opgelegd. Gedaagde is tot deze nota's gekomen op basis van een schatting van de door de werknemers ontvangen, doch niet verantwoorde loonbetalingen. Daarbij is de boekhouding van appellante verworpen, omdat zij niet heeft voldaan aan de op haar rustende administratieve verplichtingen. Gedaagde heeft tevens bij besluiten van 28 december 1998 boetenota’s over de jaren 1993 tot en met 1997 opgelegd ter hoogte van 100% van de verschuldigde premies in verband met ernstige en omvangrijke fraude.
Bij besluit van 8 juni 1999 (lees: 25 juni 1999) heeft gedaagde de tegen deze besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij besluit van 15 maart 2000 heeft gedaagde de verzoeken van appellante van 6 december 1999 en 7 maart 2000 om uitstel van betaling met betrekking tot de correctie- en boetenota’s afgewezen. Gedaagde heeft het tegen dat besluit gemaakte bezwaar bij besluit van 25 april 2000 ongegrond verklaard.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, onder bepalingen omtrent griffierecht en proceskosten, het tegen het besluit van 25 juni 1999 ingestelde beroep gegrond verklaard voorzover daarbij de correctienota’s en de boetenota’s over 1996 en 1997 zijn gehandhaafd, dat besluit in zoverre vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarbij de conclusies van gedaagde onderschreven dat appellante met betrekking tot de jaren 1993 tot en met 1997 niet of niet volledig heeft voldaan aan haar verplichting tot loonopgave en dat de feitelijke loonbetalingen aan haar werknemers niet of niet juist in de loonadministratie zijn verwerkt. Ook acht de rechtbank het juist dat gedaagde vanwege het ontbreken van een deugdelijke en betrouwbare boekhouding is overgegaan tot het schatten van het premieloon. Bij de schatting van het aan de pizza-shoarmabezorgers verstrekte loon over de jaren 1996 en 1997 is gedaagde volgens de rechtbank per abuis uitgegaan van een te hoog aantal gewerkte uren per week op grond waarvan het besluit van 25 juni 1999 gedeeltelijk door haar is vernietigd. Overigens achtte de rechtbank de schatting zorgvuldig en juist.
Het tegen het besluit van 25 april 2000 ingestelde beroep heeft de rechtbank bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard.
Appellante heeft zich in hoger beroep gemotiveerd tegen de ongegrondverklaring van haar beroepen gekeerd.
Gedaagde heeft naar aanleiding van de aangevallen uitspraak bij besluit van 15 september 2003 een nieuw besluit genomen over de correctie- en boetenota’s over de jaren 1996 en 1997.
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Allereerst merkt de Raad het besluit van 15 september 2003 aan als een besluit in de zin van 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Aangezien met dit besluit niet geheel is tegemoetgekomen aan de bezwaren van appellante zal de Raad, gelet op artikel 6:19, eerste lid, in verbinding met artikel 6:24, eerste lid, van de Awb, dit besluit mede in zijn beoordeling betrekken. De Raad stelt vervolgens vast dat het besluit van 15 september 2003 in de plaats treedt van het eerdere besluit van 25 juni 1999 voorzover het de correctie- en de boetenota’s over de jaren 1996 en 1997 betreft. Hieruit volgt dat appellante wat deze nota’s betreft geen belang meer heeft bij een beoordeling van het hoger beroep. Dit beroep dient derhalve in zoverre niet ontvankelijk te worden verklaard.
De door appellante betrokken stelling dat de controle en opsporing dooreen liepen mist feitelijke grondslag. Appellante miskent in haar redenering dat het opsporingsonderzoek niet onder de verantwoordelijkheid van gedaagde, maar van de officier van justitie heeft plaatsgevonden. Gedaagde heeft achteraf gebruik gemaakt van de gegevens verkregen uit het strafrechtelijk onderzoek. De door appellante vrijwillig ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking gestelde administratie heeft de basis gevormd voor de achteraf gehouden looncontrole. Die controlebevoegdheid heeft gedaagde (uiteraard) los van het strafrechtelijk onderzoek kunnen en mogen uitoefenen.
De Raad ziet voorts - anders dan appellante - geen aanleiding om aan de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen te twijfelen mede omdat de getuigen onafhankelijk van elkaar een consistente beschrijving hebben gegeven van de bij appellante bestaande situatie omtrent de openingstijden en de personele bezettingsgraad.
De Raad volgt appellante niet in haar, niet nader onderbouwde, stelling dat de bewijsgaring (deels) onrechtmatig is geweest, nu niet is gebleken van zodanige aan (het hier van belang zijnde deel van) het opsporingsonderzoek klevende gebreken dat gedaagde daarin aanleiding had moeten vinden om (ten dele) van het gebruik van de in dat kader verzamelde informatie af te zien.
Gelet op het vorenstaande gaat de Raad uit van de juistheid van de getuigenverklaringen. Uit de in die verklaringen opgenomen openingstijden en personeelsbezetting heeft gedaagde naar het oordeel van de Raad kunnen afleiden dat bij appellante gedurende meer uren werd gewerkt dan door haar in de loonadministratie is verantwoord. Voorts heeft gedaagde aan de hand van de resultaten van het opsporingsonderzoek de administratie van appellante beoordeeld. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat de gegevens in de loonadministratie niet overeenkomen met de loongegevens die zijn verwerkt in de overige administratie, welke administratie overigens ook onderlinge tegenstrijdigheden bevat. De juistheid van de loonadministratie kan voorts niet worden geverifieerd omdat de daaraan ten grondslag liggende stukken, zoals kassabonnen en urenstaten, ontbreken. Uit het vorenstaande volgt dat de administratie van appellante niet deugdelijk is, zodat gedaagde terecht is overgegaan tot schatting van aanvullende premiecorrecties in verband met niet verantwoorde loonbetalingen.
Gedaagde heeft zich bij zijn schatting ook gebaseerd op de onderzoeksresultaten van de opsporingsdienst van het Gak. Uitgegaan is van een gemiddelde personeelsbezetting van 206 arbeidsuren per week die moeten worden verdeeld over verschillende functies.
De Raad stelt vast dat gedaagde voor de bediening 46 uren heeft gerekend, welke uren in mindering zijn gebracht op de gemiddelde bezetting nu deze zouden moeten worden toegerekend aan de vennoot A. [naam vennoot] (hierna: [naam vennoot]). De Raad acht dit niet juist nu uit getuigenverklaringen is gebleken dat [naam vennoot] afhankelijk van het aanwezige personeel zowel werkzaam was als kok als in de bediening. Ook blijkt uit de verklaringen dat hij gedurende een groter aantal uren werkzaam is geweest bij appellante. Mede op basis van de eigen verklaring van [naam vennoot] acht de Raad een toerekening van 60 arbeidsuren in het onderhavige geval redelijk. Overigens is de schatting naar het oordeel van de Raad op een zorgvuldige en verantwoorde wijze tot stand gekomen.
Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat de correctienota’s over de jaren 1993 tot en met 1997 geen stand kunnen houden. De over die jaren verschuldigde premies zullen met inachtneming van deze uitspraak neerwaarts moeten worden bijgesteld, hetgeen tevens tot gevolg heeft dat de hoogte van de boetes opnieuw moet worden vastgesteld. De boetenota’s komen derhalve ook voor vernietiging in aanmerking.
Appellante heeft vanwege de strafvervolging van één van de vennoten met betrekking tot de boetenota’s een beroep gedaan op het ne bis in idem, het nemo debet bis vexari en het una via beginsel.
De wetgever heeft met betrekking tot deze beginselen een regeling getroffen die ten tijde hier in geding was neergelegd in artikel 12, vijfde lid (oud), van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV). Dit artikel bepaalde dat indien degene ten wiens laste premies zijn vastgesteld bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak ter zake van overtreding van artikel 18, eerste of tweede lid, van de CSV is vrijgesproken, ontslagen van rechtsvervolging of veroordeeld, welke haar grond vindt in het feit, de verhoging terzake waarvan die uitspraak is gewezen verviel.
De Raad stelt dienaangaande vast dat [naam vennoot] is gedagvaard terzake van gedragingen als bedoeld in artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 68, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen met als gevolg dat de strafrechter deze vennoot op grond van die artikelen heeft veroordeeld tot een taakstraf. Hiermee staat vast dat niet is voldaan aan de in artikel 12, vijfde lid, van de CSV opgenomen voorwaarden dat sprake is van een onherroepelijke uitspraak terzake van overtreding van artikel 18, eerste en tweede lid (oud) van de CSV. Er is dan ook reeds om die reden geen sprake van een situatie waarbij aan appellante terzake van eenzelfde gedraging zowel een bestuurlijke boete als een strafrechtelijke sanctie is opgelegd. Dit klemt te meer omdat, naar van de zijde van gedaagde ter zitting van de Raad is verklaard, het Openbaar Ministerie in de tegen appellante ingestelde strafvervolging niet-ontvankelijk is verklaard.
Gedaagde heeft ter zitting van de Raad verklaard het onderhavige geval ook te hebben getoetst aan het op 1 januari 2001 in werking getreden artikel 12c van de CSV. Daargelaten of gedaagde gelet op artikel 15 van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten hiertoe gehouden was, is de Raad van oordeel dat ook dit artikel toepassing mist reeds omdat, de tegen [naam vennoot] ingestelde strafvordering geen betrekking heeft op de in de artikelen 18 (oud) respectievelijk 17a (nieuw) van de CSV neergelegde gedragingen.
De Raad is voorts van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden inmiddels ruimschoots is overschreden. Sedert gedaagde aan appellante gerichte brief van 22 december 1998, waarbij de boetenota’s zijn aangekondigd, zijn meer dan 6 jaren verstreken. Dit heeft tot gevolg dat gedaagde bij het nemen van nieuwe besluiten de boetes dient te matigen en wel tot 50% van de opnieuw vast te stellen premies.
Wat betreft de weigering van gedaagde tot het verlenen van uitstel van betaling volgt de Raad het hieromtrent gegeven oordeel van de rechtbank. Daarbij kan hij zich in grote lijnen verenigen met de overwegingen op basis waarvan de rechtbank tot dit oordeel is gekomen.
De Raad ziet ten slotte aanleiding om gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellante in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,-- voor verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Verklaart het hoger beroep voorzover het betreft de correctie- en de boetenota’s over de jaren 1996 en 1997 niet-ontvankelijk;
Vernietigt de aangevallen uitspraak voorzover deze betrekking heeft op de correctie- en de boetenota’s over de jaren 1993 tot en met 1995;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voorzover aangevochten voor het overige;
Verklaart het beroep voorzover dat geacht wordt mede te zijn gericht tegen het besluit van 15 september 2003 gegrond en vernietigt dat besluit;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante tot een bedrag van
€ 644,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellante het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 348,-- vergoedt.
Aldus gewezen door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. R.C. Stam en mr. M.C.M. van Laar als leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Kovács als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 juni 2005.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) A. Kovács.