Uitspraak
05/1076 AW-VV
U I T S P R A A K
van
DE VOORZIENINGENRECHTER VAN DE CENTRALE RAAD VAN BEROEP
inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 21 van de Beroepswet in het geding tussen:
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verzoeker,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. INLEIDING
Namens verzoeker is hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 16 november 2004,
nr. SBR 2003/1764, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Tevens is de voorzieningenrechter verzocht met toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen, ertoe strekkende dat de werking van de aangevallen uitspraak wordt geschorst totdat op het hoger beroep zal zijn beslist.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 10 maart 2005, waar verzoeker zich heeft laten vertegenwoordigen door
mr. A.H. Beijer en mr. L.J.E. Nielen, beiden werkzaam bij het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. A.Y.M. Jansse, advocaat te Zeist.
II. MOTIVERING
1. Ingevolge artikel 21 van de Beroepswet in verbinding met artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij kan mede de vraag in beeld komen of een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven, met dien verstande dat voorzover in deze procedure een oordeel met betrekking tot het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, dit oordeel een voorlopig karakter draagt en niet bindend is voor de uitspraak in de hoofdzaak.
2.1. Gedaagde is vanaf 1 januari 1977 in dienst bij verzoekers ministerie en sinds 1 mei 1988 werkzaam als [functie] bij de directie Gehandicaptenbeleid (hierna: DGB).
2.2. Met gedaagde zijn vanaf 1989 min of meer regelmatig functioneringsgesprekken gehouden.
Ten aanzien van gedaagde heeft verzoeker de volgende beoordelingen vastgesteld:
- op 28 februari 1992 over de periode 26 april 1989 tot 18 december 1991, totaalscore B;
- op 17 december 1993 over de periode 1 januari 1992 tot 20 oktober 1993, totaalscore C;
- op 3 november 1997 over de periode 1 januari 1996 tot 1 juli 1997, totaalscore B;
- op 2 april 2001 over de periode 3 april 2000 tot 24 november 2000, totaalscore A/B;
- op 30 oktober 2001 over de periode 24 november 2000 tot 19 september 2001, totaalscore A en
- op 10 juni 2002 over de periode 19 september 2001 tot 22 april 2002, totaalscore A.
2.3. Bij besluit van 31 juli 2002 is gedaagde met ingang van 1 september 2002 op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het Algemeen Ambtenarenreglement (ARAR) eervol ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor zijn functie, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Aan dit besluit heeft verzoeker ten grondslag gelegd dat gedaagde blijkens diverse beoordelingen onvoldoende heeft gefunctioneerd. Bij het bestreden besluit van 6 juni 2003 heeft verzoeker het bezwaar van gedaagde tegen de laatstelijk vastgestelde beoordeling van 10 juni 2002, alsmede het bezwaar tegen het ontslagbesluit van 31 juli 2002, ongegrond verklaard.
2.4. De rechtbank heeft het beroep van gedaagde tegen de beoordeling van 10 juni 2002 ongegrond verklaard.
Ten aanzien van het beroep tegen het ontslagbesluit heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van ongeschiktheid als bedoeld in artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR en dat verzoeker derhalve bevoegd was om gedaagde op genoemde grond ontslag te verlenen. Volgens de rechtbank kon verzoeker echter niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik maken, omdat zich bijzondere omstandigheden voordoen die aanleiding hadden behoren te geven om op zorgvuldigheidsgronden herplaatsingspogingen te ondernemen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat gedaagde reeds lange tijd in dienst was en niet is gebleken dat gedaagde tot het jaar 2000, met uitzondering van de periode januari 1996 tot juli 1997, onvoldoende heeft gefunctioneerd, dat gedaagde gelet op de duur van het dienstverband als een ervaren medewerker diende te worden aangemerkt en dat gedaagde een groot belang had bij voorzetting van zijn dienstverband. De detacheringsgesprekken die voor 22 april 2002 hebben plaatsgevonden, kunnen volgens de rechtbank geen reden zijn om af te zien van een herplaatsingsonderzoek voorafgaand aan het ontslag.
De rechtbank heeft geoordeeld dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb niet in stand kan blijven. De rechtbank heeft het beroep tegen het ontslag gegrond verklaard, het bestreden besluit in zoverre vernietigd en verzoeker opgedragen om binnen 13 weken na de dag waarop deze uitspraak aan partijen is bekendgemaakt een nieuw besluit op bezwaar te nemen, met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft overwogen.
3.1. Ten betoge van zijn spoedeisend belang bij schorsing van de aangevallen uitspraak voert verzoeker aan dat het herplaatsingsonderzoek ertoe kan leiden dat gedaagde in een functie moet worden geplaatst. Dat zou kunnen betekenen dat gedaagde achteraf bezien ten onrechte een functie heeft bezet, hetgeen ten nadele kan zijn voor een andere medewerker, nu bij verzoeker een bezuinigingsoperatie plaatsvindt ten gevolge waarvan ruim 10% van de medewerkers uit hun functie worden ontheven en voor veel medewerkers een nieuwe functie wordt gezocht. Voorts kan het door gedaagde te ontvangen salaris niet meer worden teruggevorderd, omdat gedaagde wel werkzaamheden heeft verricht, waardoor een onomkeerbaar nadeel voor verzoeker ontstaat. Verder zou bij gedaagde de verwachting kunnen worden gewekt dat hij bij goed functioneren kan aanblijven.
3.2. Verzoeker meent dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven. Hij voert hiertoe aan dat de duur van het dienstverband op zichzelf genomen geen bijzondere omstandigheid is op grond waarvan een verplichting tot herplaatsing bestaat. Voorts volgt uit de beoordelingen over de tijdvakken 26 april 1989 tot 18 december 1991 en 1 januari 1996 tot 1 juli 1997 en uit de verslagen van functioneringsgesprekken in 1989 en 1990 dat gedaagde ook voor het jaar 2000 niet naar tevredenheid functioneerde. Het onvoldoende functioneren blijkt volgens verzoeker concreet uit de klachten die de chef van gedaagde en de directeur DGB hebben ontvangen van collega’s en uit het veld.
Verzoeker heeft reeds lang voordat het ontslag aan de orde was onverplicht voldoende inspanningen verricht ten aanzien van gedaagde, te weten een outplacement-traject en onderzoek naar beleidsfuncties bij andere directies en buitendienstfuncties, al dan niet op basis van detachering. Deze pogingen zijn niet geslaagd, mede door de weinig coöperatieve opstelling van gedaagde. De mogelijkheden om gedaagde te herplaatsen waren volgens verzoeker voor
22 april 2002 al uitgeput.
3.3. Gedaagde heeft betoogd dat het onderhavige verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat dit verzoek pas is ingediend tegen het einde van de termijn die de rechtbank heeft gegeven voor het nemen van een nieuw besluit. Voorts heeft gedaagde belang bij het herplaatsingsonderzoek, nu dit kan leiden tot herplaatsing en de schade bij uitstel van het herplaatsingsonderzoek alleen maar groter wordt. Gelet op de constante jurisprudentie van de Raad meent gedaagde dat de uitspraak van de rechtbank naar alle waarschijnlijkheid in stand blijft. Bij de detacheringsgesprekken heeft gedaagde zich altijd coöperatief opgesteld en deze gesprekken zijn volgens gedaagde niet aan te merken als herplaatsingspogingen. Tevens is voor het jaar 2000 niet gebleken van onvoldoende functioneren.
4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.1. In de omstandigheid dat verzoeker tegen het einde van de termijn van 13 weken waarbinnen volgens de opdracht van de rechtbank een nieuw besluit moest worden genomen het onderhavige verzoek heeft ingediend, ziet de voorzieningenrechter geen reden om verzoeker het recht te ontzeggen een verzoek om voorlopige voorziening te doen. Voorts ziet de voor- zieningenrechter in hetgeen verzoeker heeft aangevoerd voldoende spoedeisend belang. Dit betekent dat de voorzieningenrechter antwoord moet geven op de vraag of een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak in hoger beroep niet in stand zal blijven.
4.2. De voorzieningenrechter staat derhalve voor de vraag of de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat verzoeker op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel een herplaatsingsonderzoek had moeten verrichten ten behoeve van gedaagde.
De voorzieningenrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat sprake is van een langdurig dienstverband van gedaagde. Uit de verslagen van de functioneringsgesprekken vanaf 1989 en de beoordelingen van 28 februari 1992,
3 november 1997, 2 april 2001, 30 oktober 2001 en 10 juni 2002 blijkt evenwel dat gedaagde gedurende lange periodes (ver) onder maat heeft gefunctioneerd. Bovendien is gebleken dat verzoeker naar aanleiding van het onvoldoende functioneren vanaf 1996 op diverse manieren heeft getracht om een andere functie voor gedaagde te vinden. Ter zitting heeft gedaagde dienaangaande verklaard dat hij destijds heeft geweigerd om gedetacheerd te worden, omdat verzoeker niet op voorhand de garantie kon geven dat hij na afloop van de detacheringsperiode in een van de voorgestelde functies zou worden geplaatst. Door een dergelijke vergaande garantie te eisen heeft gedaagde zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet coöperatief opgesteld bij het vinden van een andere betrekking.
Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die van dien aard zijn dat deze verzoeker er toe hadden moeten verplichten om op zorgvuldigheidsgronden voorafgaand aan het ontslag een herplaatsingsonderzoek in te stellen.
4.3. De voorzieningenrechter ziet gezien het vorenstaande grond te oordelen dat de aangevallen uitspraak naar alle waarschijnlijkheid geen stand zal houden. Op grond van dit voorlopig oordeel en gelet op de omstandigheid dat uitvoering van de aangevallen uitspraak met zich kan brengen dat verzoeker het dienstverband met gedaagde zou moeten herstellen, ziet de voorzieningenrechter bij afweging van belangen, waarbij wordt betrokken dat gedaagde een werkloosheidsuitkering ontvangt, aanleiding de gevraagde voorziening te treffen.
5. Voor toepassing van artikel 8:75 van de Awb ziet de voorzieningenrechter geen grond.
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep,
Schorst de werking van de aangevallen uitspraak;
Bepaalt dat de griffier aan de Staat der Nederlanden het door verzoeker betaalde griffierecht van € 409,- terugbetaalt.
Aldus gegeven door mr. J.C.F. Talman, in tegenwoordigheid van mr. E.W.F. Menkveld-Botenga en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2005.
(get.) J.C.F. Talman.
(get.) E.W.F. Menkveld-Botenga.