Uitspraak
03/859 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Raad van bestuur van het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Namens appellant is mr. M. de Jong, advocaat te Tilburg, in hoger beroep gekomen van een op 31 december 2002 door de rechtbank Breda onder nr. 02/945 WW tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 22 december 2004, alwaar appellant en zijn gemachtigde, na voor- afgaand bericht, niet zijn verschenen en gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. J.M. Aarts, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
De Raad gaat bij zijn oordeelsvorming uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Appellant is vanaf 28 augustus 2000 tot 1 juni 2001 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als timmerman werkzaam geweest [naam B.V.] (hierna: [naam B.V.]), door welke onderneming hij was geplaatst op een object van [naam object] (hierna: [naam object]). Op laatstvermelde datum is aan voormeld dienstverband een einde gekomen waarna appellant op 11 juni 2001 bij [naam B.V. 2] (hierna: [naam B.V. 2]) in dienst is getreden, eveneens op arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tevens zijnde een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW); via [naam B.V. 2] werd appellant wederom geplaatst bij [naam object] op hetzelfde object. Bij brief van 3 juli 2001 heeft [naam B.V. 2] appellant bericht dat bij [naam object] per 23 juli 2001 wegens vakantie een bedrijfssluiting geldt en dat [naam B.V. 2] gedurende die periode geen werk voor hem beschikbaar heeft. Per 20 augustus 2001 is appellant wederom bij [naam B.V. 2] in dienst getreden.
Op 17 juli 2001 heeft appellant een uitkering krachtens de WW aangevraagd kennelijk over (een deel van) de periode van
23 juli 2001 tot 20 augustus 2001.
Bij besluit van 14 september 2001 heeft gedaagde toekenning van WW-uitkering geweigerd, omdat appellant werkzaam was op arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een bedrijfssluiting wegens vakantie voor risico van de werkgever komt.
Gedaagde heeft het besluit van 14 september 2001 na heroverweging in verband met daartegen door appellant ingediende bezwaren bij besluit van 12 april 2002 (hierna: het bestreden besluit) gehandhaafd. Daarbij is aan het eerder gestelde onder meer toegevoegd dat appellant weliswaar een beroep doet op het zogenoemde uitzendbeding (artikel 7:691, tweede lid, van het BW) ingevolge welk beding de overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde op verzoek van de derde ten einde komt, maar dat dit beroep niet kan slagen. Ingevolge artikel 7:691, derde lid, van het BW verliest, aldus gedaagde, immers een beding als bedoeld in het tweede lid zijn kracht indien de werknemer meer dan 26 weken voor de werkgever heeft gewerkt. Nu gelet op het bepaalde in artikel 7:691, vierde en vijfde lid, van het BW, [naam B.V.] en [naam B.V. 2] redelijkerwijs als elkaars opvolgers moeten worden aangemerkt, heeft appellant langer dan 26 weken voor dezelfde werkgever gewerkt, zodat het zojuist bedoelde uitzendbeding hier geen werking kan hebben.
Namens appellant is beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Daarbij is onder meer gesteld dat niet van opvolgende werkgevers kan worden gesproken, nu appellant bij [naam B.V.] niet op een uitzendovereenkomst werkzaam was. Zelfs al ware dit anders: op de overeenkomst tussen [naam B.V. 2] -lid van de ABU- en appellant was de CAO voor uitzendkrachten van toepassing, ingevolge welke CAO, conform het bepaalde in artikel 7:691, zevende lid, van het BW, ook in de zogenoemde fase twee een beding als bedoeld in het tweede lid van artikel 7:691 BW Pro tussen partijen kan worden afgesproken, hetgeen in de situatie van appellant inderdaad was geschied.
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarbij het standpunt van gedaagde in hoofdzaak onderschreven. De twee hier in geding zijnde werkgevers kunnen, volgens de rechtbank, als elkaars opvolger als bedoeld in het vijfde lid van artikel 7:691 BW Pro worden aangemerkt, nu sprake is van het verrichten van hetzelfde werk, op hetzelfde object en in beide gevallen bij [naam object]. Daarbij heeft de rechtbank ook betekenis toegekend aan het gegeven dat beide werkgevers op hetzelfde adres zijn dan wel waren gevestigd. Nu het derde lid van artikel 7:691 BW Pro niet eist dat in de aldaar genoemde 26 weken aaneengesloten arbeid wordt verricht noch dat het steeds gaat om “uitzendwerkgevers”, heeft het zogenoemde uitzendbeding zijn kracht verloren. Met betrekking tot het beroep op de toepasselijke CAO heeft de rechtbank geoordeeld dat de in artikel 7:691, zevende lid, van het BW opgenomen mogelijkheid om van de termijn genoemd in het derde lid van dit artikel af te wijken slechts is toegestaan bij -en dus niet “bij of krachtens”- CAO; nu de hier bedoelde afwijking niet in de CAO zelf maar slechts in de overeenkomst tussen partijen is opgenomen, kan niet van een geldige afwijking van het derde lid worden gesproken.
Namens appellant zijn in hoger beroep nagenoeg dezelfde grieven aangevoerd als in eerste aanleg.
De Raad oordeelt als volgt.
De Raad stelt voorop dat het standpunt van gedaagde kan worden onderschreven dat een bedrijfssluiting wegens vakantie in beginsel voor risico van de werkgever komt. In dit verband merkt de Raad op dat appellant ingevolge diens overeenkomst met [naam B.V.] recht had op 25 vakantie- en verlofdagen. Het is de Raad niet duidelijk geworden waarom appellant dit recht op loon over vakantiedagen niet geldend wenste te maken of niet geldend kon maken. Wat hiervan ook zij, appellant had, recht op doorbetaling van loon gedurende de bedrijfssluiting en zulks is alleen anders indien vastgesteld zou moeten worden dat diens arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd (in dit geval) in verband met het bepaalde in artikel 7:691, tweede lid, van het BW. De Raad kan hetgeen terzake van de toepasselijkheid van dit artikellid in combinatie met het derde en het vijfde lid van artikel 7:691, van het BW door de rechtbank is overwogen onderschrijven: de twee hiervoor genoemde werkgevers moeten ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs als elkanders opvolger worden beschouwd, zodat, daarvan uitgaande, appellant meer dan 26 weken arbeid voor de werkgever heeft verricht en het uitzendbeding derhalve zijn kracht verliest. Een beroep op artikel 7:691, tweede lid moet dan ook falen. Hetzelfde geldt voor het beroep op het zevende lid van artikel 7:691 BW Pro in combinatie met de toepasselijke CAO, ingevolge welk artikellid -kort gezegd- ook in fase twee (door partijen) kan worden bedongen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt zoals weergegeven in het tweede lid van artikel 7:691 BW Pro. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat uitzonderingen op dwingendrechtelijke bepalingen restrictief geïnterpreteerd moeten worden. Nu artikel 7:691, zevende lid, van het BW afwijking van het derde lid ten nadele van de werknemer “slechts bij” CAO toestaat en de hier bedoelde afwijking niet in de CAO zelf is opgenomen, is niet aan de vereisten van het zevende lid voldaan zodat het beroep van appellant op de arbeidsovereenkomst niet kan slagen. Een andere opvatting zou te zeer afbreuk doen aan de rechtsbescherming die voor werknemers voortvloeit uit dwingend- rechtelijke bepalingen met betrekking tot de uitzendovereenkomst.
Het voorgaande betekent dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. T. Hoogenboom als voorzitter en mr. H.G. Rottier en mr. J. Riphagen als leden, in tegenwoordigheid van P. Boer als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2005.
(get.) T. Hoogenboom.
(get.) P. Boer.