Uitspraak
03/1131 AW + 03/1138 WAO + 03/1140 WAO
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente ’s-Hertogenbosch, gedaagde 1
alsmede
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde 2.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in deze gedingen de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Namens appellant heeft mr. M. Hartman, werkzaam bij de ABVAKABO, op bij beroepschrift met bijlagen ingediende gronden, hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 22 januari 2003, onder nummers AWB 01/1906 WAO; AWB 02/756 WAO; AWB 02/1200 WAO, tussen partijen gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad op 12 januari 2005, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Hartman, voornoemd, en waar namens gedaagden 1 en 2, ambtshalve opgeroepen, is verschenen mr. G. Mostert, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Appellant was sedert 1966 werkzaam bij de gemeente ’s-Hertogenbosch, laatstelijk in de functie medewerker huishoudelijke zaken voor 38 uur per week. Op 13 december 1993 is appellant uitgevallen met nek- en armklachten. Na medisch en arbeidskundig onderzoek is appellant blijvend ongeschikt geacht voor zijn functie, is hij 25 tot 35% arbeidsongeschikt en herplaatsbaar verklaard en is aan de werkgever een uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%. Appellant is niet herplaatst maar met ingang van 1 juli 1995 ontslagen onder toekenning van een herplaatsingswachtgeld. Per 1 januari 1996 is dit wachtgeld omgezet in een WAO-conforme uitkering naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25-35%. Daarboven is appellant een suppletie op grond van de suppletieregeling van artikel 13:1 e.v. van de CAR/UWO toegekend. Per 1 januari 1998 is de WAO-conforme uitkering omgezet in een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%. Per 12 december 1999 is appellant 80 tot 100% arbeidsongeschikt geacht, is de suppletie beëindigd en is hem in aanvulling op de WAO-uitkering een bovenwettelijk invaliditeitspensioen toegekend.
In december 1999 is door een medewerker van gedaagde 2 geconstateerd dat in de CD-foongids bij het privé-telefoon- nummer van appellant ook schoonmaakbedrijf [naam schoonmaakbedrijf] (hierna: [naam schoonmaakbedrijf]) was vermeld. Daarop is bij gedaagde 2 de verdenking gerezen dat appellant zich schuldig maakte aan uitkeringsfraude. Vervolgens is een opsporingsonderzoek ingesteld, waarbij onder meer (ex)werknemers van [naam schoonmaakbedrijf] als getuigen zijn gehoord. Op basis van de bevindingen van de opsporings- functionaris, neergelegd in een Rapport Werknemersfraude van 28 november 2000 (hierna: het Rapport), heeft gedaagde 2 geconcludeerd dat [naam schoonmaakbedrijf], dat blijkens de vermelding in het handelsregister als eenmans-zaak was geregistreerd op naam van de echtgenote maar met een volledige machtiging voor appellant, in feite door appellant werd gedreven, dat de echtgenote maar beperkt werkzaam was en dat appellant derhalve loonvormende arbeid had verricht, die hij blijkens de inlichtingenformulieren niet aan gedaagde 2 had gemeld. Naar aanleiding hiervan heeft gedaagde 2 bij besluit van 5 januari 2001 de WAO-uitkering van appellant met ingang van 1 december 2000 geschorst.
Vervolgens heeft gedaagde 2 vanaf januari 1991 90% van de winst van [naam schoonmaakbedrijf] aan appellant toegerekend en vanaf 31 maart 1999, de datum waarop de eenmanszaak formeel is omgezet in een vennootschap onder firma met de echtgenote en de zoon van appellant als vennoten en een winstverdeling van 60%-40%, 50% van de winst. Gedaagde 2 heeft 90% van de gemiddelde winst van [naam schoonmaakbedrijf] over de jaren 1991, 1992 en 1993 aangemerkt als aangehouden inkomsten. Vanaf 1 januari 1996 heeft gedaagde 2 90% van de winsttoename en vanaf 31 maart 1999 50% daarvan aangemerkt als aan appellant toe te rekenen inkomen dat met de WAO-uitkering dient te worden geanticumuleerd. Bij 4 besluiten van 1 juni 2001 heeft gedaagde 2 over de jaren 1996, 1997 en 1998 toepassing gegeven aan artikel 44, eerste lid van de WAO, waardoor de WAO-uitkering over de jaren 1996 en 1998 niet tot uitbetaling komt en met toepassing van artikel 44, tweede lid, van de WAO de WAO-uitkering van appellant met ingang van 1 januari 1999 ingetrokken.
Gedaagde 1 heeft op basis van dezelfde feiten bij besluit van 10 juli 2001 de aan appellant toegekende suppletie over de jaren 1996 tot en met 1999 herzien.
Gedaagde 2 heeft appellants bezwaren tegen het besluit van 5 januari 2001 en de vier besluiten van 1 juni 2001 bij besluiten van respectievelijk 27 juni 2001 (hierna: besluit 1) en 8 april 2002 (hierna besluit 2) ongegrond verklaard.
Gedaagde 1 heeft appellants bezwaren tegen het besluit van 10 juli 2001 bij besluit van 20 februari 2002 (hierna: besluit 3) ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft de namens appellant tegen de besluiten 1, 2 en 3 ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
Namens appellant is, onder verwijzing naar zijn bezwaarschriften en de beroepschriften in eerste aanleg, kort samengevat in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de besluiten 1, 2 en 3. Appellant betwist de inhoud en conclusies van het Rapport. Hij acht het Rapport onzorgvuldig en tendentieus. Appellant ontkent niet dat hij vanaf de overname van de onderneming in 1989 zijn echtgenote bij het runnen van het bedrijf heeft ondersteund, maar meent dat deze activiteiten niet kunnen worden aangemerkt als loonvormende arbeid. Bovendien was hij vanaf 1993 door een aandoening van de cervicale wervelkolom, later ook door psychische klachten veroorzaakt door het ontslag, en door longemfyzeem volledig arbeidsongeschikt, waardoor hij vanaf toen nog slechts hand- en spandiensten heeft kunnen verlenen. Appellant meent dat ook deze hand- en spandiensten ten onrechte door gedaagden zijn aangemerkt als loonvormende arbeid. Naar de mening van appellant was er voor gedaagde 2 dan ook geen grond om de uitbetaling van de WAO-uitkering op te schorten. Voorts meent appellant dat hem, nu hij geen loonvormende arbeid heeft verricht, geen enkel winstpercentage dient te worden toegerekend, subsidiair dat de winsttoerekening buiten elke proportie is en dat gedaagden er ten onrechte aan voorbij zijn gegaan dat hij toestemming had van gedaagde 1 om nevenwerkzaamheden te verrichten.
Appellant meent dat zowel bij het schorsingbesluit als bij het beëindigingsbesluit zijn belangen niet zijn meegewogen en stelt dat de WAO-uitkering ten onrechte per 1 januari 1999 is ingetrokken, omdat niet is voldaan aan de driejaarstermijn van artikel 44 van Pro de WAO.
Tenslotte stelt appellant dat hij de inlichtingenplicht niet heeft geschonden en dat hij, zo dit wel het geval is, onvoldoende op deze plicht is gewezen.
De Raad overweegt als volgt.
Besluit 1 (03/1138 WAO).
Ingevolge artikel 50, derde lid, van de WAO schort het Uwv de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering op of schorst het de betaling, indien het op grond van duidelijke aanwijzingen van oordeel is of het gegronde vermoeden heeft dat:
a. het recht op uitkering niet of niet meer bestaat:
b. recht op een lagere uitkering bestaat;
c. degene, aan wie een arbeidsongeschiktheidsuitkering is toegekend een verplichting als bedoeld in, onder meer, artikel 80 niet Pro of niet behoorlijk is nagekomen.
Uit het Rapport blijkt dat appellant in de ogen van de meeste getuigen de directeur dan wel de baas was van het schoonmaakbedrijf. Voorts heeft de opsporingsfunctionaris geconcludeerd dat appellant daartoe ook de vereiste vaardigheden bezat, gelet op zijn voormalige functie van Hoofd interne diensten bij de gemeente ’s-Hertogenbosch en zijn vanaf 1987 voor hetzelfde schoonmaakbedrijf, dat toen nog op naam en voor rekening van een andere persoon werd gedreven, verrichte werkzaamheden.
De Raad ziet in de blote ontkenning van appellant dat hij voor [naam schoonmaakbedrijf] loonvormende arbeid heeft verricht onvoldoende grond om te twijfelen aan de in het Rapport vermelde feiten en de daarop gebaseerde conclusies. De Raad acht daarbij van belang dat appellant heeft verklaard dat hij [naam schoonmaakbedrijf] heeft opgezet, dat de rest van de familie het nog moest leren en dat hij altijd bij [naam schoonmaakbedrijf] betrokken is gebleven. De Raad is van oordeel dat de feiten en conclusies in het Rapport het gegronde vermoeden rechtvaardigen dat ten minste een van de situaties van artikel 50, derde lid, van de WAO zich ten aanzien van appellant voordeed. Er was dan ook voldoende grondslag voor schorsing van de WAO-uitkering van appellant. Gelet daarop slaagt het hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen de ongegrondverklaring door de rechtbank van het beroep van appellant tegen besluit 1, niet. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden bevestigd.
Besluit 2 (03/1140 WAO).
Ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef en onder a, van de WAO wordt, indien degene, die recht heeft op een arbeids- ongeschiktheidsuitkering, inkomsten uit arbeid geniet, zolang niet vaststaat of deze arbeid als arbeid, bedoeld in artikel 18, vijfde lid, kan worden aangemerkt, de arbeidsongeschiktheidsuitkering niet ingetrokken of herzien, doch wordt die uitkering niet uitbetaald indien de inkomsten uit arbeid zodanig zijn, dat als die arbeid wel de in artikel 18, vijfde lid, bedoelde arbeid zou zijn, niet langer sprake zou zijn van een arbeidsongeschiktheid van ten minste 15%.
Bij besluit 2 heeft gedaagde 2 de aan appellant toegerekende winst van [naam schoonmaakbedrijf] over de jaren 1996 en 1998 geanticumuleerd met de WAO-uitkering over die jaren, hetgeen resulteerde in een mate van arbeidsongeschiktheid van minder dan 15%. Op grond daarvan heeft gedaagde 2 besloten de WAO-uitkering van appellant over die twee jaren niet uit te betalen. Anticumulatie van het geschatte inkomen van appellant over het jaar 1997 met de WAO-uitkering over dat jaar heeft niet geleid tot korting van de WAO-uitkering.
Naar het oordeel van de Raad geven de door (ex)werknemers van [naam schoonmaakbedrijf] in het kader van het opsporingsonderzoek afgelegde getuigenverklaringen voldoende onderbouwing voor het standpunt van gedaagde 2 dat appellant verreweg het grootste deel van de leidinggevende taken vervulde en dus in feite de leiding had van [naam schoonmaakbedrijf]. Voorts weerspreken deze getuigenverklaringen appellants standpunt dat hij na het ontslag jarenlang zodanig arbeidsongeschikt was dat hij slechts hand- en spandiensten kon verlenen. Daarbij komt dat appellant zelf heeft verklaard dat zijn psychische klachten in januari 1996 waren verminderd. Voorts blijkt uit het rapport van een in 2001 uitgevoerd neurologisch onderzoek dat de longproblemen pas in 1998 een rol van betekenis zijn gaan spelen, dat de nekproblemen van appellant in 1994 en 1995 adequaat zijn behandeld en dat in 2001 aan de nek nauwelijks nog afwijkingen waren waar te nemen.
De Raad acht voorts voldoende aannemelijk dat appellant, naar gedaagde 2 heeft aangenomen, 50 tot 55 uur per week voor [naam schoonmaakbedrijf] werkzaam was. Dat de echtgenote van appellant bij haar aangiften inkomstenbelasting voor hem meewerkaftrek gebaseerd op een veel geringer aantal arbeidsuren heeft opgevoerd, kan hieraan niet afdoen.
De Raad is van oordeel dat gedaagde 2, in aanmerking genomen de aard van de door appellant verrichte werkzaamheden en het geschatte aandeel van de echtgenote in de werkzaamheden voor [naam schoonmaakbedrijf], in redelijkheid vanaf 1 januari 1996 90% en vanaf 31 maart 1999 50% van de bedrijfswinst, voor zover die de aangehouden inkomsten overstijgt, als inkomen aan appellant heeft kunnen toerekenen. Daarbij wijst de Raad er op dat volgens vaste jurisprudentie in een situatie als de onderhavige, waarin de uitkeringsgerechtigde heeft verzuimd zijn werkzaamheden aan het Uwv te melden, de hoogte van het verworven inkomen schattenderwijs mag worden vastgesteld. In verband daarmee merkt de Raad nog op dat uit de inlichtingenformulieren zonneklaar blijkt dat appellant zijn werkzaamheden niet aan gedaagden heeft gemeld. Dat appellant niet op de hoogte was van de aard van de door hem jaarlijks aan gedaagden te verstrekken inlichtingen acht de Raad niet aannemelijk.
Gezien de hoogte van het aan appellant toegerekende inkomen was gedaagde 2 gehouden de WAO-uitkering van appellant over de jaren 1996 en 1998 niet uit te betalen. Het hoger beroep gericht tegen de ongegrondverklaring door de rechtbank van het beroep tegen besluit 2 slaagt dan ook niet voor zover het betreft de anticumulatie over de jaren 1996 en 1998. In zoverre dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.
Gedaagde 2 heeft de WAO-uitkering van appellant per 1 januari 1999 ingetrokken met toepassing van artikel 44, tweede lid, van de WAO. Dit artikel bepaalt, onder meer, dat de toepassing van het eerste lid ten hoogste plaats vindt over een aaneengesloten termijn van drie jaren, aanvangende op de eerste dag waarover de inkomsten uit arbeid bedoeld in dat lid worden genoten. Na afloop van de in de eerste volzin genoemde termijn wordt de in het eerste lid bedoelde arbeid aangemerkt als arbeid, als bedoeld in artikel 18, vijfde lid.
De Raad stelt vast, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, dat gedaagde 2 over de jaren 1996 en 1998 toepassing heeft gegeven aan artikel 44, eerste lid, van de WAO, maar dat gezien de hoogte van de door [naam schoonmaakbedrijf] over 1997 behaalde resultaten over dat jaar geen toepassing is gegeven aan artikel 44, eerste lid, van de WAO. Gelet daarop was op 1 januari 1999 niet over een aaneengesloten termijn van drie jaren toepassing gegeven aan artikel 44, eerste lid, van de WAO. De WAO-uitkering van appellant kon derhalve niet met toepassing van het tweede lid van artikel 44 van Pro de WAO worden ingetrokken. In zoverre kan besluit 2 dan ook niet in stand blijven. Dit heeft tot gevolg dat het hoger beroep in zoverre slaagt en dat de aangevallen uitspraak en besluit 2 in zoverre dienen te worden vernietigd.
Besluit 3 (03/1140 AW)
Bij besluit 3 heeft gedaagde 1 bepaald dat appellant gelet op de neveninkomsten over 1996 geen aanspraak heeft op suppletie. Na aftrek van de WAO-uitkering en vermindering van de berekeningsgrondslag met de aan appellant toegerekende neveninkomsten heeft gedaagde 1 de suppletie met ingang van 1 januari 1997 vastgesteld op f 1.753,87, per 1 juni 1997 op f 1.895,29, per 1 juli 1997 op f 1.884,32, per 1 oktober 1997 op f 1.516,88, per 1 januari 1998 op f 2,52, per
1 april 1998 op f 98,11, per 1 januari 1999 op 0 en per 1 april 1999 op f 4.084,80 per maand.
De Raad stelt vast dat de berekening van de aan appellant over de periode van 1 januari 1996 tot 12 december 1999 toekomende suppletie in overeenstemming is met het bepaalde in de artikelen 13:8 en 13:9 van de CAR/UWO.
De Raad is, met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat gedaagde 1 in redelijkheid de aan appellant toegerekende meerwinst van [naam schoonmaakbedrijf] vanaf 1 januari 1996 heeft kunnen aanmerken als inkomen dat met toepassing van artikel 13:9, eerste lid, van de CAR/UWO op de berekeningsgrondslag van de suppletie in mindering dient te worden gebracht. Voorts blijkt uit besluit 3 dat gedaagde 1 de aangehouden inkomsten uit reeds voor het ontslag verrichte nevenwerkzaamheden heeft vrijgesteld bij de vaststelling van de hoogte van het in aanmerking te nemen inkomen. Dat gedaagde 1 appellant indertijd toestemming heeft gegeven voor het verrichten van nevenwerkzaamheden acht de Raad dan ook niet relevant.
Gezien het vorenstaande kan ook besluit 3 in stand blijven en dient de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep tegen besluit 3 ongegrond is verklaard te worden bevestigd.
De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht gedaagde 2 te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op, in totaal, € 1288,- voor verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep tegen besluit 2, voor zover dit betrekking heeft op de intrekking van de WAO-uitkering per 1 januari 1999, ongegrond is verklaard;
Vernietigt besluit 2 in zoverre;
Bepaalt dat gedaagde 2 in zoverre een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt gedaagde 2 tot vergoeding van de proceskosten van appellant tot een bedrag van in totaal € 1288,-, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het betaalde recht van € 167,23 vergoedt.
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
Aldus gegeven door mr. Ch. van Voorst als voorzitter en mr. M.C. Bruning en mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk als leden, in tegenwoordigheid van J. Verrips als griffier en uitgesproken in het openbaar op 23 februari 2005.
(get.) Ch. van Voorst.
(get.) J. Verrips.