Uitspraak
02/5770 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], wonende te [woonplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoerings-organisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Namens appellante heeft mr. M.P. de Witte, advocaat te ’s-Gravenhage, op bij het beroepschrift aangevoerde gronden, aangevuld bij brief van 5 december 2002, hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank ’s-Gravenhage 17 oktober 2002 tussen partijen gewezen uitspraak, reg.nr AWB 01/3557 WW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft van verweer gediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 27 oktober 2004, waar appellante is verschenen bij mr. De Witte, voornoemd, en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. B. de Pijper, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
Appellante is in het tijdvak van 27 juni 2000 tot 28 september 2000 en van 20 november 2000 tot 10 april 2001 in 31 weken als uitzendkracht werkzaam geweest in dienst van Koca Uitzendbureau (hierna: Koca). Ten aanzien van de laatste periode is een schriftelijke uitzendovereenkomst d.d. 20 november 2000 voorhanden waarin in artikel 3 is bepaald dat de uitzendovereenkomst wordt aangegaan onder het beding dat deze van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de opdrachtgever op verzoek van de laatste ten einde komt, het zogenoemde uitzendbeding genoemd in artikel 7:691, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). In die overeenkomst is tevens bepaald dat daarop de ABU CAO voor Uitzendkrachten van toepassing is. Een exemplaar van de CAO is bij ondertekening door de werkgever aan appellante overhandigd. Die CAO bevat een bepaling die het toestaat het uitzendbeding overeen te komen met de uitzendkracht die in fase 2 werkzaam is, dat wil zeggen nadat de periode van 26 weken is verstreken.
Bij brief van 4 april 2001 heeft Koca aan appellante meegedeeld dat ingaande 10 april 2001 ontslag wordt verleend ‘in verband met einde project’. Gedaagde heeft bij besluit van 11 juni 2001 de door appellante aangevraagde WW-uitkering blijvend geheel geweigerd op de grond dat het uitzendbeding ingevolge artikel 7:691, derde lid, van het BW zijn kracht heeft verloren nu appellante in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht voor Koca. Het ontslag per 10 april 2001 acht gedaagde daarom niet rechtsgeldig. Tevens is appellante erop gewezen dat zij de nietigheid van het ontslag wegens het ontbreken van een ontslagvergunning van het arbeidsbureau bij de werkgever kan inroepen en doorbetaling van loon kan eisen.
Bij het op bezwaar gegeven besluit van 17 september 2001 (het bestreden besluit) heeft gedaagde dat standpunt gehandhaafd. Daarbij is overwogen dat ingevolge artikel 7:691, zevende lid, van het BW slechts bij CAO of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan (hierna: CAO) ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken van het bepaalde in het derde lid van dat artikel. Nu Koca nog niet ‘officieel’ was aangesloten bij de ABU was die CAO volgens gedaagde niet op de arbeidsovereen-komst van toepassing, zodat het uitzendbeding zijn kracht heeft verloren. Gedaagde gaat er verder van uit dat appellante bij gebreke van andere afspraken werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat deze niet zonder ontslag-vergunning kon worden opgezegd. Appellante wordt derhalve verweten dat zij, door na te laten de nietigheid van het ontslag in te roepen, passief heeft meegewerkt aan de beëindiging van het dienstverband.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
Hetgeen appellante in hoger beroep heeft aangevoerd, komt neer op de volgende stellingen:
a. De bepaling in de uitzendovereenkomst d.d. 20 november 2000 dat daarop de
ABU CAO van toepassing is, houdt een bij artikel 7:691, zevende lid, van het BW toegelaten afwijking in van het derde lid van dat artikel.
b. De uitzendovereenkomst is voor de duur van een project aangegaan, terwijl artikel 7:668a ingevolge artikel 7:691, eerste lid, van het BW nog niet van toepassing is, zodat geen sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd.
c. Appellante kan niet verweten worden te hebben nagelaten de nietigheid van het ontslag in te roepen.
b. Subsidiair kan haar dat nalaten niet in overwegende mate worden verweten.
Gedaagde stelt zich achter de overwegingen van de rechtbank.
Onder vaststelling dat de ABU CAO ten tijde van belang niet algemeen verbindend was verklaard en dat evenmin op grond van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst gebondenheid bestond aan die CAO, overweegt de Raad als volgt.
Met betrekking tot a.
Artikel 7:691, zevende lid, van het BW staat afwijking ten nadele van de werknemer slechts toe bij CAO. Daarvan is hier geen sprake. Het beding in de onderhavige uitzend-overeenkomst dat de CAO daarop van toepassing is, betekent niet dat bij CAO wordt afgeweken van het tweede lid van dat artikel. Er is slechts sprake van een individuele arbeidsovereenkomst waarbij de CAO van toepassing wordt verklaard. Daarbij kunnen geen van dwingend recht afwijkende bepalingen van de CAO van toepassing worden verklaard. Een andersluidende uitleg zou betekenen dat bij individuele arbeidsovereen-komst een, ter bescherming van de werknemer geschreven, wettelijke bepaling als vervat in het zevende lid, omzeild zou kunnen worden, hetgeen in strijd worden geacht met letter en strekking van een dergelijke bepaling. De conclusie moet dan ook zijn dat het uitzendbeding zijn kracht verloor na de 26e week waarin appellante arbeid verrichtte voor Koca.
Met betrekking tot b.
De Raad kan in artikel 3 van de uitzendovereenkomst niet lezen dat appellante is aangenomen op een overeenkomst voor de duur van een project. Niet alleen wijst de letterlijke tekst daarop niet, maar bovendien ontbreekt ook iedere aanduiding van het project, terwijl artikel 2a van de overeenkomst bepaalt dat appellante als productie-medewerker ter beschikking wordt gesteld, hetgeen evenmin wijst op een bepaald op een bepaald project. Van andere afspraken omtrent de duur van de uitzendovereenkomst is niet gebleken, zodat ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van een arbeidsovereen-komst voor onbepaalde tijd. Met de brief van 4 april 2001 heeft Koca die overeenkomst opgezegd, zonder dat hij beschikte over de daartoe vereiste ontslagvergunning.
Met betrekking tot c.
Appellante heeft jegens Koca niet ondubbelzinnig de nietigheid van die opzegging ingeroepen, ook niet na ontvangst van het primaire besluit van 11 juni 2001. Naar het oordeel van de Raad had dat van haar uit een oogpunt van toepassing van de WW verlangd mogen worden. Door zulks na te laten is appellante de verplichting van artikel 24, eerste lid, onder a, in verbinding met artikel 24, tweede lid, onder b, van de WW niet nagekomen. Ingevolge artikel 27, eerste lid, van de WW was gedaagde derhalve gehouden een maatregel op te leggen. Die maatregel houdt in een blijvend gehele weigering van uitkering, tenzij het niet nakomen van die verplichting appellante niet in overwegende mate kan worden verweten. In dat geval wordt de uitkering gedurende
26 weken verlaagd met 35%.
Met betrekking tot d.
De Raad acht laatstbedoelde situatie aanwezig. Blijkens de brief van Koca d.d. 18 juni 2001 -waarop is vermeld dat hij lid is van de ABU- aan gedaagde en het verslag van de hoorzitting, waar zowel Koca als diens boekhouder zijn gehoord, is Koca in oktober 2000 overgestapt naar het fasen- en beloningssysteem volgens de ABU CAO. Als aspirant lid van de ABU heeft hij standaard contracten van de ABU toegezonden gekregen en hij is deze ook gaan gebruiken. Sedertdien betaalt hij ook de uit de CAO voortvloeiende lasten aan wachtgeld en vakantiedagen. Hij was er te laat achtergekomen nog geen volwaardig lid te zijn van de ABU. Koca heeft er bij de hoorzitting ook op gewezen dat er gevallen zijn geweest waarin aan fase 2 werknemers wel uitkering is toegekend, hetgeen van de zijde van gedaagde is beaamd. Bezien in het licht van deze gegevens mag worden aangenomen dat appellante tot op zekere hoogte verschoonbaar in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat de werkgever conform de geldende regelgeving heeft gehandeld. Hoewel appellante er goed aan had gedaan deskundig advies in te winnen omtrent de juistheid van het standpunt van gedaagde, acht de Raad het te ver gaan om, zoals van de zijde van gedaagde gesteld, van haar te verlangen dat zij bij het aangaan van de uitzendovereenkomst d.d. 20 november 2000 had geverifieerd of Koca volwaardig lid was van de ABU. Het niet (tijdig) ondernemen van actie om haar eventuele rechten op grond van de niet rechtsgeldig geëindigde arbeidsovereenkomst te realiseren kan haar daarom niet in overwegende mate worden verweten. De Raad neemt daarbij tevens in aanmerking dat de werkgever, ook indien appellante na ontvangst van het primaire besluit haar diensten had aangeboden, zich ten aanzien van de daaraan voorafgaande periode op het standpunt kon stellen dat hij niet gehouden was het loon door te betalen, zodat appellante tenminste twee maanden loon derft.
Op grond van het voren overwogene komt het bestreden besluit, alsmede de aangevallen uitspraak waarbij dat in stand is gelaten, voor vernietiging in aanmerking.
De Raad acht termen aanwezig gedaagde te veroordelen in de aan de zijde van appellante gevallen kosten wegens verleende rechtsbijstand, begroot op € 644,-- in beroep en op € 644,-- in hoger beroep, totaal derhalve € 1288,--.
Beslist wordt als hierna is aangegeven.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit;
Bepaalt dat gedaagde opnieuw op het bezwaar van appellante beslist met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt gedaagde in de kosten van appellante begroot op € 1288,--, te voldoen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan de griffier van de Raad;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 109,23 (f 60,-- + € 82,--) aan haar vergoedt.
Aldus gegeven door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. H.G. Rottier en prof. mr. J. Riphagen als leden, in tegenwoordigheid van L. Savas als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2005.
(get.) M.A. Hoogeveen.
(get.) L. Savas.
RW
2712