Uitspraak
02/4342 CSV + 04/4373 CSV
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Namens appellante heeft mr. E.J.M. Rosier, advocaat te Rotterdam, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 juli 2002 met kenmerk 01/62.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Op 18 december 2002 heeft gedaagde ter uitvoering van de aangevallen uitspraak een nieuw besluit genomen op het namens appellante gemaakte bezwaar.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad gehouden op 2 december 2004, waar voor appellante zijn verschenen
mr. P.E. Spruit en T. van Kampen en waar gedaagde, zoals aangekondigd, zich niet heeft laten vertegenwoordigen.
II. MOTIVERING
Appellante houdt zich bezig met het verhuren van touringcars, het exploiteren van een reisbureau en reisbemiddeling, zowel nationaal en internationaal. Vanaf 29 maart 1999 heeft gedaagde een looncontrole uitgevoerd, waarbij onder meer is gebleken dat appellante de opbrengsten die chauffeurs uit de verkoop van consumpties in touringcars ontvangen (de zogenaamde baropbrengsten) ten onrechte niet heeft aangemerkt als premieloon. Gedaagde heeft terzake van de niet verantwoorde baropbrengsten bij correctienota’s van 15 december 1999 ten aanzien van appellante nadere premies ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten vastgesteld met betrekking tot de jaren 1994 tot en met 1998. Ter zake van de correcties over 1995 tot en met 1998 zijn tevens boetes opgelegd bij besluiten van 20 december 1999.
Bij besluit van 27 november 2000 heeft gedaagde de namens appellante tegen de besluiten van 15 december 1999 en
20 december 1999 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
De rechtbank Amsterdam heeft bij de aangevallen uitspraak het namens appellante tegen het besluit van 27 november 2000 ingestelde beroep onder bepaling en omtrent griffierecht en proceskosten gegrond verklaard en dat besluit vernietigd.
De rechtbank heeft daartoe overwogen dat gedaagde niet is geslaagd in zijn poging de geconstateerde verschillen in de berekende premies van appellante en haar zustermaatschappij [naam zustermaatschappij] afdoende te verklaren. Voorst was de rechtbank van oordeel dat gedaagde - afgezien van de niet verklaarde verschillen - de FIOD-normen voldoende terughoudend heeft toegepast, dat ter zake van de brutering van de baropbrengsten alleen het criterium geldt dat de werkgever, ten tijde van de loonbetaling, de wettelijk voorgeschreven inhoudingen voor zijn rekening wilde nemen en dat het niet meewerken door chauffeurs aan een deugdelijke administratie in de risicosfeer van appellante ligt. Ten aanzien van de boetes heeft de rechtbank geoordeeld dat de boetes, welke tot 25% van de ambtshalve vastgestelde premie zijn verlaagd, niet onjuist zijn.
Namens appellante is in hoger beroep aangevoerd dat bij de schatting van de hoogte van de baropbrengsten een onjuist uitgangspunt is gehanteerd en dat de uitkomsten van deze schatting derhalve niet juist zijn. Voorts is namens appellante het standpunt ingenomen dat zij tot en met 1995 zich er niet van bewust was dat sprake was van het betalen van loon, zodat brutering achterwege dient te blijven. Ten aanzien van de opgelegde boetenota’s stelt appellante dat geen sprake was van opzet of grove schuld omdat tot 1 januari 1996 sprake was van een pleitbaar standpunt. Bovendien geeft appellante aan niet verwijtbaar te hebben gehandeld.
Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft gedaagde op 18 december 2002 een nieuw besluit afgegeven, waarbij de premielonen zijn aangepast teneinde tot een gelijke behandeling met [naam zustermaatschappij] te komen. Dit besluit van
18 december 2002, dat in de plaats treedt van het besluit van 27 november 2000, komt niet geheel tegemoet aan de bezwaren van appellante tegen het besluit van 27 november 2000. De Raad heeft dan ook besloten het besluit van
Aangezien het besluit van 27 november 2000 door de rechtbank is vernietigd, stelt de Raad vast dat hem niet is gebleken dat appellante enig belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak, waarbij het beroep tegen dat besluit gegrond werd verklaard. Het hoger beroep zal om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard.
Voorzover het beroep wordt geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 18 december 2002 overweegt de Raad het volgende.
Ingevolge artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) dient de werkgever met inachtneming van de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te stellen regels een administratie te voeren en aan het bestuursorgaan opgave te doen van het door zijn werknemers genoten loon.
De Raad is, evenals gedaagde, op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat appellante niet aan deze administratieve verplichting heeft voldaan.
Naar aanleiding van de namens appellante naar voren gebrachte stelling dat zij ervan uit kon gaan dat de baropbrengsten over de periode tot 1 januari 1996 niet tot het loon dienden te worden gerekend merkt de Raad op, dat appellante bij brief van 12 oktober 1994 door haar branche-organisatie ervan in kennis is gesteld dat de door de chauffeurs behaalde opbrengsten door het bestuursorgaan worden beschouwd als loon in de zin van artikel 4 van Pro de CSV, waarover premies verschuldigd zijn. Reeds toen had het appellante duidelijk moeten zijn dat van de baropbrengsten een administratie diende te worden bijgehouden.
Ook na het arrest van de Hoge Raad van 24 juli 1995, nr. 30804, gepubliceerd in BNB 1995/311, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het voordeel, door touringcarchauffeurs behaald met de verkoop van consumpties aan de passagiers dient te worden aangemerkt als door de werkgever verstrekt loon uit dienstbetrekking, heeft appellante de opbrengsten niet geadministreerd. Nu appellante er op diverse momenten van op de hoogte was gebracht, dan wel ervan op de hoogte kon zijn dat de baropbrengsten geadministreerd dienden te worden, en appellante dit desondanks heeft nagelaten, betekent dit naar het oordeel van de Raad dat appellante een bewuste keuze heeft gemaakt geen administratie te voeren. Dat appellante bij het opzetten van een administratie geen medewerking krijgt van de buschauffeurs ontslaat haar niet van de verplichting om zonodig op andere wijze inzicht te verschaffen in de baropbrengsten.
Aan die verplichting doet naar het oordeel van de Raad evenmin af het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van
28 december 1994, nr. 92/3272 waarin het Hof oordeelde dat de baropbrengsten geen loon vormen.
Aangezien de Raad niet is gebleken dat van de baropbrengsten een administratie voorhanden was, mocht gedaagde bij gebreke van exacte en betrouwbare loongegevens de premie bij benadering aan de hand van een schatting vaststellen.
Vervolgens dient de Raad te beoordelen of gedaagde bij de berekening van de verschuldigde premie voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. De Raad is met de rechtbank van oordeel dat gedaagde van een juiste schatting is uitgegaan. Gedaagde mocht bij gebrek aan enig ander gegeven het rapport van de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) uit 1992 als uitgangspunt nemen. Bovendien heeft gedaagde op voldoende wijze rekening gehouden met de specifieke voor appellante geldende omstandigheden. De Raad merkt nog op dat het risico van een te hoge schatting bij het ontbreken van een administratie geheel voor appellante komt.
Met betrekking tot de directe brutering van de baropbrengsten is de Raad met gedaagde van oordeel dat deze stand kan houden. Uit de opstelling van appellante ter zake van het niet administreren van de opbrengsten volgt dat zij ten tijde van het doen van de betalingen de voorgeschreven inhoudingen voor haar rekening heeft willen nemen.
De Raad onderschrijft verder het standpunt van gedaagde dat in casu sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van appellante. Een werkgever zal zich er in het algemeen bewust van moeten zijn welke loonopgaven hij moet doen. In geval van twijfel ligt bij de werkgever de verantwoordelijkheid ter zake informatie in te winnen bij het bestuursorgaan. Appellante heeft zulks niet gedaan en heeft bewust de baropbrengsten niet geadministreerd. Gelet op deze omstandigheid heeft het bestuursorgaan terecht opzet of grove schuld aangenomen.
Wat betreft de hoogte van de opgelegde boetes oordeelt de Raad als volgt. In de boetenota’s van 20 december 1999 heeft gedaagde de hoogte van de boetes bepaald op 50% van de ambtshalve vastgestelde premie. Bij zijn verweerschrift van
20 maart 2001 naar aanleiding van het ingediende beroep bij de rechtbank heeft gedaagde de rechtbank verzocht de boete vast te stellen op 25%. In het besluit van 18 december 2002 heeft gedaagde echter niet bepaald dat de hoogte van de opgelegde boetenota’s dient te worden vastgesteld op 25%. De Raad ziet hierin aanleiding om het beroep gegrond te verklaren.
Uit het voorgaande volgt dat het besluit van 18 december 2002, (uitsluitend) voorzover betrekking hebbend op de hoogte van de opgelegde boetes, dient te worden vernietigd. De Raad zal, zelf in de zaak voorziende, bepalen dat aan gedaagde een boete van 25% van de ambtshalve opgelegde premies wordt opgelegd.
De Raad acht termen aanwezig gedaagde op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep tegen het besluit van 18 december 2002. Deze kosten worden begroot op € 644,--, wegens verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk;
Verklaart het beroep voorzover dat geacht moet worden gericht te zijn tegen het besluit van 18 december 2002 gegrond;
Vernietigt dat besluit voor zover dit ziet op de opgelegde boetes;
Bepaalt dat aan appellante een boete wordt opgelegd van 25% van de ambtshalve vastgestelde premie;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,--, te betalen door het Uwv;
Bepaalt dat het Uwv aan appellante het betaalde griffierecht tot een bedrag van € 327,-- vergoedt.
Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans en mr. M.C.M. van Laar als leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Reijnierse als griffier en uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2005.
(get) B.J. van der Net
(get) L.M. Reijnierse