Uitspraak
01/2042 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te Rotterdam, appellant,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Bij besluit van 7 december 1999 heeft gedaagde appellant op grond van het bepaalde in artikel 16d, derde lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de door [de B.V.] (verder: de B.V.) over 1996 en 1997 onbetaald gelaten premies ad f 119.857,--.
Bij besluit van 19 juli 2000 (verder: het bestreden besluit) heeft gedaagde het bezwaar tegen het besluit van 7 december 1999 ongegrond verklaard.
De rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 26 februari 2001 (nr. 00/1634) het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
Namens appellant heeft mr. drs. D.H. Sterke, advocaat te Rotterdam, op daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 24 juni 2004, waar namens appellant zijn verschenen mr. drs. Sterke, voornoemd, en J. Reijnierse, belastingadviseur te Rotterdam. Gedaagde heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. R. Hofland, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
De Raad gaat bij zijn oordeelsvorming uit van de volgende feiten.
Ten tijde hier van belang was appellant enig bestuurder en enig aandeelhouder van de B.V. Op 20 maart 1997 heeft de B.V. bij gedaagde melding gemaakt van betalingsonmacht, welke melding als rechtsgeldig is aangemerkt door gedaagde. Op
18 augustus 1998 is de B.V. in staat van faillissement verklaard.
Op 12 januari 1999 heeft een looncontrole plaatsgevonden over 1996 en 1997 op basis waarvan correctie- en boetenota’s zijn opgesteld. Vervolgens heeft gedaagde het, bij het bestreden besluit gehandhaafde, besluit van 7 december 1999 afgegeven.
Gedaagde is van mening dat de omstandigheid dat de B.V. niet geheel aan haar betalingsverplichting heeft voldaan, het gevolg is van aan appellant als bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van de melding van betalingsonmacht. Ter adstructie van dat standpunt is gewezen op het feit dat er betalingen buiten de loonadministratie om zijn gedaan en dat de kasadministratie incompleet was. Kort voor het beëindigen van de activiteiten van de B.V. is door de B.V. een bedrag ad f 650.000,-- ten behoeve van een risicovolle belegging, buiten het bedrijfsdoel van de B.V. geleend aan Cherry Mountains Holding B.V. Het lenen van een dergelijk bedrag terwijl er grote vorderingen van crediteuren zijn en er een faillissement te verwachten valt is aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur, aldus gedaagde.
De door appellant aangevoerde grieven tegen de correctie- en boetenota’s zijn door gedaagde ook afgewezen.
De rechtbank heeft zich achter de standpunten van gedaagde gesteld.
In hoger beroep is dit oordeel gemotiveerd betwist.
De Raad overweegt als volgt.
Allereerst is appellant van mening dat er geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, in welk verband hij heeft bestreden dat de kasadministratie incompleet of afwezig was.
De Raad kan appellant hierin echter niet volgen. De curator heeft in een brief van
5 oktober 1998 vermeld dat de kasadministratie niet deugdelijk werd gevoerd, een bevinding die overeenstemt met een onderzoek door de belastingdienst in 1996, terwijl de looninspecteur in een looncontrolerapport van 24 februari 1999 vermeldt dat de kasadministratie 1997 ontbreekt. De Raad heeft geen aanleiding gevonden te twijfelen aan de juistheid van deze gegevens. Het enkele feit dat de toenmalige advocaat van appellant aan de curator heeft geschreven dat het kasboek 1997 volgens appellant reeds in het bezit van de curator zou zijn, maakt dat niet anders. Gelet op de door gedaagde overige vermelde omstandigheden, kan naar het oordeel van de Raad niet anders worden geconcludeerd dan dat er ten tijde hier van belang sprake is geweest van aan appellant te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Appellant heeft voorts bestreden dat er sprake zou zijn van een premieschuld. In dat verband wijst de Raad allereerst op de bij de door gedaagde aan appellant gezonden brief van 15 oktober 1999 gevoegde specificatie van de premieschuld. Voorts onderschrijft de Raad hetgeen ter zitting namens gedaagde is medegedeeld met betrekking tot de gelden die in depot waren en de door inleners betaalde bedragen. Appellants grief op dit punt kan dan ook niet slagen.
Ten aanzien van de grondslag voor de correctienota over 1996 overweegt de Raad dat door appellant is erkend dat er zogeheten havengelden zijn betaald. Naar het oordeel van de Raad heeft gedaagde zich - in overeenstemming met zijn door de B.V. aanvaarde opstelling over voorgaande jaren - in het onderhavige geval in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat 60% van de door appellant genoemde bedragen als loon dient te worden aangemerkt. Vervolgens rust op appellant de bewijslast van de stelling dat het niet om loon zou gaan. De Raad stelt vast dat appellant hierin niet is geslaagd.
Tijdens een eerdere looncontrole over 1991 tot en met 1995 heeft gedaagde een premiecorrectie toegepast, uitgaande van een door de B.V. betaald bedrag ad f 50.000,-- aan havengeld, waarvan f 30.000,-- als loon is aangemerkt. Ook over 1996 is dit uitgangspunt gehanteerd. In tegenstelling tot dit uitgangspunt heeft gedaagde de premiecorrectie over 1997 echter vastgesteld aan de hand van het over de laatste drie jaren berekende gemiddelde loon/omzetpercentage. Als reden hiervoor is de afwijkende loon/omzetverhouding aangevoerd.
Naar het oordeel van de Raad rechtvaardigt de ten opzichte van voorgaande jaren geconstateerde discrepantie in de verhouding tussen de omzet en het loon nog niet dat, in afwijking van de over de zes jaren daarvoor gehanteerde lijn, over 1997 een andere, voor de B.V. ongunstige, benadering wordt gekozen. Dit te minder daar de B.V. reeds vroeg in 1997 haar activiteiten heeft gestaakt en in verband daarmee bedrijfsmiddelen heeft verkocht. In dat verband wijst de Raad op de door appellant overgelegde nota’s waaruit de verkoop van twee bedrijfswagens blijkt. Ook namens gedaagde is in dat verband ter zitting medegedeeld dat een deel van de over 1997 berekende omzet als incidentele inkomsten worden erkend, waarmee echter onvoldoende rekening is gehouden bij de vaststelling van de correctienota’s over 1997. Het bestreden besluit kan dan ook op dit onderdeel geen stand houden.
Ten aanzien van het in de aansprakelijkstelling verwerkte bedrag aan opgelegde boetes stelt de Raad vast dat zijdens gedaagde ter zitting is medegedeeld dat in verband met het destijds gevoerde matigingsbeleid de opgelegde boetes alsnog met 25% gematigd dienen te worden.
Voorts stelt de Raad vast dat ingevolge het thans geldende Besluit toepassing bestuurlijke boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering 2002 een boete ter hoogte van 37,5% van het correctiebedrag dient te worden opgelegd, terwijl aan het bestreden besluit nog een boete ter hoogte van 50% van het correctiebedrag ten grondslag is gelegd. Gelet op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten geldt deze strafverlichting ook in de onderhavige procedure.
Ook op deze gronden kan het bestreden besluit geen stand houden.
Het voorgaande betekent dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd evenals, onder gegrondverklaring van het beroep, het bestreden besluit. De Raad acht op grond daarvan termen aanwezig gedaagde te veroordelen tot betaling van de proceskosten van appellant, wegens de aan hem verleende rechtsbijstand begroot op € 644,-- voor het geding in eerste aanleg en € 644,-- voor het geding in hoger beroep.
Beslist wordt als volgt.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
Veroordeelt gedaagde tot betaling van de proceskosten van appellant tot een bedrag van in totaal € 1288,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door appellant betaalde griffierecht van in totaal € 104,37 aan hem vergoedt.
Aldus gegeven door mr. R.C. Schoemaker als voorzitter en mr. G. van der Wiel en mr. R.C. Stam als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier en uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2004.
(get) R.C. Schoemaker
(get) M. Renden
MdH040719