Uitspraak
04/3323 AW-VV
U I T S P R A A K
van
DE VOORZIENINGENRECHTER VAN DE CENTRALE RAAD VAN BEROEP
inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 21 van de Beroepswet in het geding tussen:
het Dagelijks Bestuur van de Gemeenschappelijke Regeling Openbaar Onderwijs Amerongen/Leersum, verzoeker,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. INLEIDING
Namens verzoeker is hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 7 mei 2004, nr. SBR 03/492, waarbij het besluit van verzoeker tot handhaving van het aan gedaagde verleende ontslag is vernietigd. Tevens is de voorzieningenrechter verzocht met toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen ertoe strekkende dat de werking van de aangevallen uitspraak wordt geschorst totdat op het hoger beroep zal zijn beslist.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 9 augustus 2004. Verzoeker heeft zich daar laten vertegenwoordigen door mr. P.J. Schaap, advocaat te Zwolle en A. de Boom, werkzaam bij de Gemeenschappelijke Regeling Openbaar Onderwijs Amerongen/Leersum (GROO). Gedaagde is niet verschenen.
II. MOTIVERING
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzieningen-rechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1. Gedaagde was aangesteld door de gemeente Leersum als groepslerares aan de open-bare basisschool [naam school]. Per 1 januari 2001 heeft de gemeente het bestuur over deze openbare basisschool overgedragen aan de GROO. Op 31 oktober 1994 is gedaagde uit-gevallen ten gevolge van ziekte. Bij uitspraak van 13 juni 2001, nr. 99/1914 WAOCON, heeft de Raad, in het kader van een procedure inzake de beëindiging van gedaagdes WAO-conforme uitkering met ingang van 5 maart 1997, geoordeeld dat gedaagde ten tijde in geding niet meer arbeidsongeschikt was te achten als rechtstreeks en objectief vast te stellen gevolg van ziekte of gebreken.
1.2. Naar aanleiding van gedaagdes ziekmelding per 17 november 1997 heeft verzoeker gedaagde bij besluit van 27 september 2001 ontslag verleend op grond van ziekte of gebreken. Bij besluit van 6 juni 2002 heeft verzoeker gedaagdes bezwaar tegen het besluit van 27 september 2001 gegrond verklaard en het ontslagbesluit ingetrokken. Ter motivering van dit besluit heeft verzoeker onder meer verwezen naar voornoemde uitspraak van de Raad en het functieongeschiktheidsadvies van de UWV USZO van
28 februari 2002, waarbij is bepaald dat gedaagde op de voorgenomen ontslagdatum niet gedurende twee jaar arbeidsongeschikt is wegens ziekte of gebrek.
1.3. Verzoeker heeft meerdere pogingen ondernomen om in overleg te treden met gedaagde met het doel om tot hervatting van haar werkzaamheden te komen, welke pogingen niet tot resultaat hebben geleid.
1.4. De gemachtigde van gedaagde heeft gedaagde bij brief van 9 juli 2002 ziek gemeld met de mededeling dat gedaagde over de periode van 1 januari 2002 tot 9 juli 2002 arbeidsgeschikt is geweest. Bij emailbericht van 19 juli 2002 heeft bedrijfsarts De Groot verzoeker meegedeeld dat gedaagde volledig arbeidsongeschikt is ten gevolge van dezelfde fysieke beperkingen die eerder hebben geleid tot arbeidsongeschiktheid en dat gedaagde op termijn in passend werk kan hervatten maar voor de langere termijn niet meer dan 20 uur per week zal kunnen werken.
1.5. Bij besluit van 23 juli 2002 heeft verzoeker gedaagde met ingang van 10 juli 2002 ontslag verleend op grond van artikel II-D3, tweede lid, aanhef en onder a, van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel, wegens ongeschiktheid voor de door haar beklede betrekking, anders dan op grond van lichamelijke of psychische oorzaken. Verzoeker is van oordeel dat de ziekmelding van gedaagde niet valide is omdat deze heeft plaatsgevonden om dezelfde redenen als voorheen en deze door de UWV USZO en de Raad als niet geldig ziekteverzuim worden aangemerkt. Alleen vanwege de negatieve consequenties van een strafontslag is voor deze ontslaggrond gekozen. Verzoeker
heeft het besluit van 23 juli 2003, na gemaakt bezwaar, gehandhaafd bij besluit van
17 januari 2003.
2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. De rechtbank was van oordeel dat nu gedaagde zo lange tijd haar functie niet meer heeft uitgeoefend er geen sprake kan zijn van disfunctioneren onder normale omstandigheden, zodat onbekwaamheid of ongeschiktheid niet kan worden aangenomen. Hierbij vond de rechtbank van belang dat zowel gedaagde als verzoeker tot aan het besluit van verzoeker van 6 juni 2002 er steeds vanuit zijn gegaan dat gedaagde haar werk niet kon verrichten wegens lichamelijke gebreken. De rechtbank kwam derhalve tot de conclusie dat het ongeschiktheidsontslag op onvoldoende feitelijke grondslag berust. Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat de gebeurtenissen omtrent de onderhavige procedure wel hebben geleid tot een verstoorde verhouding tussen partijen zodat een voortzetting van de dienstbetrekking niet goed meer mogelijk is en noch in belang van gedaagde, noch in het belang van verzoeker moet worden geacht. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de bij verzoeker gerezen onduidelijkheid over de gezondheidstoestand van gedaagde mede is veroorzaakt door de wisselende standpunten die gedaagde met betrekking tot haar gezondheidstoestand heeft betrokken en het feit dat gedaagde, hoewel zij naar eigen verklaring van 1 januari 2002 tot en met 9 juli 2002 weer volledig arbeidsgeschikt was, niet uit eigen beweging contact heeft opgenomen met verzoeker om haar werkzaamheden weer te hervatten en geen gehoor heeft gegeven aan de expliciete verzoeken tot hervatting.
3.1. Naar de mening van verzoeker bestaat er een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de aangevallen uitspraak in hoger beroep geen stand zal houden. Verzoeker heeft hiertoe aangevoerd dat de door de rechtbank gegeven interpretatie van het begrip “onbekwaam of ongeschikt” te eng is. Gedaagde heeft al jarenlang haar functie wegens vermoeidheidsverschijnselen en pijnklachten niet meer kunnen uitoefenen, welke klachten zij ten tijde van het ontslag nog steeds had. Er was geen enkel uitzicht dat zij haar functie ooit weer volledig zou kunnen vervullen. Nu rechtens vaststaat dat deze ongeschiktheid niet een gevolg is van ziekte of gebrek was gedaagde naar de mening van verzoeker in ernstige mate onbekwaam of ongeschikt voor haar functie, anders dan wegens ziekte of gebrek. Ook als zou moeten worden aangenomen dat gedaagde lichamelijk of psychisch te zwak was om haar werk te verrichten moet dat onvermogen worden aangemerkt als onbekwaamheid, in de zin dat zij er kennelijk de vaardigheid en/of kunde toe miste. Indien zou moeten worden aangenomen dat gedaagde haar werk in beginsel wel kon verrichten, heeft zij gezien haar opstelling naar aanleiding van oproepen van de werkgever en tijdens de periode dat ze arbeidsgeschikt is geacht volgens verzoeker niet de juiste mentaliteit en instelling voor haar functie en is de gehanteerde ontslaggrond eveneens juist.
3.2. Ter onderbouwing van zijn spoedeisend belang bij schorsing van de werking van de aangevallen uitspraak heeft verzoeker aangevoerd dat hij ter uitvoering van die uitspraak een nieuw besluit dient te nemen, waarbij het verleende ontslag wordt ingetrokken dan wel gedaagde ontslag wordt verleend wegens redenen van gewichtige aard. Aan het eerste staat volgens verzoeker in de weg dat er geen enkele mogelijkheid is om een zinvolle invulling aan gedaagdes dienstverband te geven, aangezien zij al jarenlang haar functie niet heeft vervuld en zij die als gevolg van haar beperkingen nooit meer (volledig) zal vervullen. Aan het tweede staat volgens verzoeker in de weg dat aan gedaagde bij een dergelijk ontslag krachtens vaste jurisprudentie een aanmerkelijk langere uitkering moet worden gegarandeerd dan zij op grond van het verleende ontslag heeft, welke uitkering ten laste van verzoeker zal komen.
4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.1. Ingevolge artikel 21 van de Beroepswet in verbinding met artikel 8:81 van de
Awb kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij komt in een geval als het onderhavige mede de vraag in beeld of er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven. Voorzover in deze procedure een oordeel met betrekking tot het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, draagt dit oordeel een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de uitspraak van de Raad in de hoofdzaak.
4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat de enkele omstandigheid dat de aangevallen uitspraak naar het oordeel van verzoeker niet in stand zal kunnen blijven, op zichzelf niet een voldoende grondslag vormt voor het oordeel dat een spoedeisend belang het treffen van een voorlopige voorziening vordert. De wetgever heeft immers aan het instellen van hoger beroep in zaken als de onderhavige uitdrukkelijk geen schorsende werking willen toekennen en daarmee het risico van mogelijke problemen bij de naleving van een in hoger beroep aangevochten uitspraak bij het betrokken bestuursorgaan gelegd. Weliswaar zijn, zoals reeds bij herhaling tot uitdrukking is gebracht, gevallen denkbaar waarin de bij uitvoering van een uitspraak betrokken belangen dermate zwaarwegend zijn dat aan de hand van een voorlopig oordeel omtrent de mate van waarschijnlijkheid dat die uitspraak in stand zal kunnen blijven wordt bezien of voor doorbreking van het door de wetgever gewenste stelsel in het concrete voorliggende geval aanleiding bestaat, maar de van de zijde van verzoeker aangedragen consequenties van de uitvoering van de aangevallen uitspraak zijn niet aan te merken als een zwaarwegend belang als hiervoor bedoeld. Niet immers valt in te zien dat uitvoering van de aangevallen uitspraak door het nemen van een besluit tot verlening van ontslag wegens verstoorde verhoudingen tot voor verzoeker onoverkomelijke (financiële) problemen leidt of onverantwoorde risico’s in de situatie dat hij zich, na een voor hem gunstige uitspraak in de bodemprocedure in hoger beroep, gerechtigd en genoodzaakt ziet tot terugvordering van alsdan ten onrechte betaalde uitkeringsbedragen. Daarbij wordt opgemerkt dat namens verzoeker ter zitting naar voren is gebracht dat door de opstelling van gedaagde met betrekking tot hervatting van haar werkzaamheden inmiddels de verhoudingen inderdaad verstoord zijn. Voorts zal verzoeker bij het nemen van een dergelijk besluit moeten afwegen of, gezien het aandeel van gedaagde in het ontstaan van de verstoorde verhoudingen en het aandeel van verzoeker daarin, een hogere uitkering dan de uitkering die bij zo’n ontslag minimaal is vereist moet worden toegekend. Onverschuldigd betaalde bedragen kunnen in beginsel onmiddellijk en geheel bruto van gedaagde worden teruggevorderd.
5. Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb moet worden afgewezen. Van ingevolge artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is geen sprake.
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep,
Wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht af.
Aldus gegeven door mr. A. Beuker-Tilstra, in tegenwoordigheid van mr. L.N. Nijhuis als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2004.
(get.) A. Beuker-Tilstra.
(get.) L.N. Nijhuis.
1708
JvS