Uitspraak
02/3274 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Bij besluit van 20 april 2000 heeft gedaagde ongegrond verklaard de bezwaren van appellant tegen het besluit van 21 september 1999 waarbij hij als bestuurder van [naam besloten vennootschap] B.V. ([naam besloten vennootschap]) op grond van artikel 16d van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de door [naam besloten vennootschap] over 1997 en 1998 onbetaald gelaten premies voor de werknemersverzekeringen tot een bedrag van f 103.023,96, inbegrepen een boete van f 299,--.
De rechtbank Leeuwarden heeft het tegen het besluit van 20 april 2000 ingestelde beroep in haar onder nummer 00/636 tussen partijen op 16 mei 2002 gewezen uitspraak ongegrond verklaard.
Namens appellant is mr. L.J. Speijdel, advocaat te Enschede, tegen deze uitspraak op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden in hoger beroep gekomen.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingezonden.
Bij brief van 16 april 2004 zijn namens appellant stukken in het geding gebracht.
De zaak is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 28 april 2004, waar appellant in persoon is verschenen, en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door W. Prins, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
II. MOTIVERING
De Raad gaat uit van de volgende feiten.
Appellant was van 7 februari 1997 tot 26 februari 1998 directeur van [naam Holding BV 1]. Deze vennootschap was in dat tijdvak bestuurder van [naam besloten vennootschap] Holding B.V., dat op haar beurt de directie voerde van [naam besloten vennootschap] met als bedrijf het assembleren en installeren van waterzuiveringsinstallaties. De onderneming is op 7 mei 1996 gevestigd en vanaf vanaf 1 oktober 1996 is het bedrijf gevoerd door de [naam besloten vennootschap] in oprichting. [naam besloten vennootschap] is op 7 februari 1997 perfect geworden.
Op 26 februari 1998 is [naam besloten vennootschap] op eigen, door appellant ingediend, verzoek in staat van faillissement verklaard. [naam besloten vennootschap] heeft aan premies voor de werknemersverzekeringen een bedrag van f 103.023,96, inbegrepen een boete van f 299,--, onbetaald gelaten. [naam besloten vennootschap] heeft op 20 februari 1998 aan gedaagde mededeling gedaan dat zij niet (langer) tot betaling van premies in staat was. Deze melding is door gedaagde als rechtsgeldig aanvaard.
In de periode van 23 april tot 3 juli 1998 is een looncontrole uitgevoerd en hiervan is een op 3 juli 1998 gedateerd faillissementsrapport uitgebracht. Tevens bevindt zich een vragenlijst WBA onder de gedingstukken.
Uit deze rapportages komt naar voren dat de jaarrekeningen over 1996 en 1997 ontbreken en dat over 1998 geen (geautomatiseerde) financiële administratie is opgezet. Een deel van de bankafschriften trof de looninspecteur niet aan. De in het bedrijf eveneens werkzame zoon en schoonzoon deden, net als appellant, uitgaven met creditcards ten laste van [naam besloten vennootschap]. Voor zover hiervan (vanaf oktober 1997) afschriften beschikbaar waren, bleek dat met deze creditcards veelvuldig contant geld is opgenomen. Tevens bleek door de zoon van appellant hiermee een fiets te zijn betaald en heeft de schoonzoon van appellant er kledinguitgaven mee bekostigd. Kort voor en op de dag van het faillissement heeft appellant memoriaalboekingen gedaan per boekdatum 31 december 1997. Van een groot deel van deze boekingen ontbreken onderliggende bewijsstukken.
Vanaf 1 juni 1996 heeft [naam besloten vennootschap] een bedrijfshal gehuurd, die in de periode van 1 juni tot 1 oktober 1996 is verbouwd. Het grootste deel van de investeringen is in 1996 gedaan. De feitelijke bedrijfsactiviteiten startten op 1 oktober 1996. Door de strenge winter die volgde bleef de omzet achter bij de verwachting, pas vanaf medio 1997 is de omzet tot het verwachte niveau gestegen. Inmiddels waren echter aanzienlijke aanloopverliezen geleden.
Van de curator van [naam besloten vennootschap] heeft de looninspecteur begrepen dat een belangrijke oorzaak voor het faillissement was gelegen in de omstandigheid dat [naam besloten vennootschap] te laag offreerde en niet nacalculeerde waardoor geen inzicht bestond in de winstgevendheid van de projecten. Gedaagde heeft bij de (faillissements-)griffie van de rechtbank Leeuwarden de door de curator in het faillissement van [naam besloten vennootschap] opgestelde verslagen opgevraagd. Op dit verzoek zijn hem een tweetal kwartaalverslagen toegezonden.
De standpunten van partijen vat de Raad als volgt samen.
Gedaagde stelt zich op het standpunt dat sprake is geweest van aan appellant te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur als gevolg waarvan [naam besloten vennootschap] de hier van belang zijnde premies onbetaald heeft gelaten. In het bestreden besluit is daartoe overwogen dat [naam besloten vennootschap] onverantwoord (laag) offreerde en nacalculatie heeft nagelaten. Deze manier van bedrijfsvoering beschouwt gedaagde als in strijd met de belangen van [naam besloten vennootschap] en de belangen van haar schuldeisers. Tevens heeft gedaagde in zijn beoordeling betrokken de omstandigheid dat de administratie volledige controle op de hiervoor bedoelde creditcardbestedingen verhindert, het ontbreken van jaarrekeningen over 1996 en 1997, het niet opzetten van een financiële administratie over 1998 en de hiervoor genoemde memoriaalboekingen.
Appellant ontkent dat hij [naam besloten vennootschap] onbehoorlijk heeft bestuurd. Hij heeft aangevoerd dat de omzet achterbleef waardoor aanzienlijke aanloopverliezen werden geleden. Dat heeft geleid tot overleg met de huisbankier. In overleg met de aandeelhouders van [naam besloten vennootschap] en de bank is een financieel directeur aangesteld en in de loop van 1997 een plan uitgewerkt voor de herstructurering van de financiering. De bank stelde als voorwaarde dat de aandeelhouders zouden instemmen met de achterstelling van de door hen verstrekte leningen. Eind 1997, begin 1998 bleek onverwacht één van de aandeelhouders hiertoe niet bereid, waardoor appellant geen andere weg bleef dan zelf het faillissement aanvragen.
De Raad overweegt als volgt.
Anders dan de rechtbank, die het standpunt van gedaagde heeft gevolgd, is de Raad van oordeel dat gedaagde er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat het niet betalen van premies door [naam besloten vennootschap] het gevolg is van aan appellant te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Naar de Raad in zijn uitspraak van 6 november 2003, zaken 01/1182 en 01/1183 CSV, JB 2004/61, USZ 2004/30, heeft overwogen zullen, in overeenstemming met de tekst van artikel 16d, derde lid, van de CSV gedragingen van na de rechtsgeldige melding als bedoeld in artikel 16d, tweede lid, van de CSV bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur buiten beeld blijven, tenzij uit die gedragingen blijkt van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat vóór de datum van de melding is begonnen en nadien is voortgezet. Hieruit vloeit voort dat de, losstaande, memoriaalboekingen, waarvan kan worden aangenomen dat deze na de melding van de betalingsonmacht door [naam besloten vennootschap], hebben plaatsgevonden ten onrechte door gedaagde en de rechtbank in de beoordeling zijn betrokken.
Als niet weersproken gaat de Raad uit van de juistheid van de door appellant betrokken stelling, dat de bedrijfsvoering van 1 oktober 1996 tot 1 januari 1998 onder één, verlengd, boekjaar heeft plaatsgevonden. De Raad constateert dat de termijn waarbinnen de jaarstukken over dat verlengde boekjaar hadden moeten worden opgesteld, ten tijde van het faillissement niet was verstreken, zodat het ontbreken van die opstelling niet kan bijdragen tot de conclusie dat sprake is geweest van aan appellant te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.
De aan de Raad ter beschikking staande gegevens bieden onvoldoende steun voor de gevolgtrekking dat [naam besloten vennootschap] op onverantwoorde wijze de onderneming heeft gevoerd door te lage prijsstelling en onvoldoende resultaatsbewaking. In het bijzonder neemt de Raad daarbij in aanmerking dat die conclusie slechts wordt gesteund door een aldus door de looninspecteur begrepen mededeling van de curator waarvan geen bevestiging is te vinden in de - onvolledige - faillissementsverslagen. De Raad tekent daarbij aan dat appellant onweersproken heeft aangevoerd dat de orderportefeuille na het faillissement is overgenomen, een omstandigheid die niet duidt op verliesgevendheid van de bestaande orders.
Hoewel op zich zelf het gebruik van de bedrijfscreditcards vragen oproept, is onvoldoende door gedaagde geadstrueerd dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, mede in aanmerking genomen dat de door de curator ingediende vordering, strekkende tot de veroordeling van appellant tot terugbetaling van de creditcardbestedingen, door de rechtbank Leeuwarden bij onder rolnummer 41467/ HA ZA 00-643 op 3 maart 2004 gewezen vonnis is afgewezen.
Mede gelet op de faillissementsdatum, is ook het enkele gegeven dat, in het zicht van een faillissement het opzetten van een geautomatiseerde financiële administratie over 1998 is nagelaten, onvoldoende om aan te nemen dat sprake is geweest van tot het niet betalen van premies leidend, kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak geen stand kan houden. Het inleidend beroep zal de Raad gegrond verklaren en het besluit van 20 april 2000 en, in zoverre met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht ook, het besluit van 21 september 1999 vernietigen.
Gedaagde zal worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van appellant wegens de aan hem verleende rechtsbijstand begroot op € 644,-- voor het geding bij de rechtbank en € 322,-- voor het geding in hoger beroep.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond en vernietigt de besluiten van 20 april 2000 en 21 september 1999;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant ad € 966,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant vergoedt het door hem betaalde griffierecht ad € 27,23 voor het geding in eerste aanleg en € 82,-- voor het geding in het hoger beroep.
Aldus gegeven door mr. G. van der Wiel als voorzitter en mr. R.C. Stam en mr. K.J. Kraan als leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Kovács als griffier en uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2004.
(get.) G. van der Wiel.
(get.) A. Kovács.