Uitspraak
01/1288 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante] ([afk. app.]) B.V. te [vestigingsplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Bij besluit van 12 maart 1999 heeft gedaagde, voor zover van belang, ongegrond verklaard de bezwaren van appellante tegen het besluit van 10 april 1995, als nadien gewijzigd bij besluit van 23 november 1995, waarbij ten laste van appellante premies werknemersverzekeringen zijn vastgesteld over de periode 1 augustus tot en met
31 december 1994.
De rechtbank Amsterdam heeft bij uitspraak van 26 januari 2001 het tegen dat besluit ingestelde beroep gegrond verklaard.
Namens appellante is op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Raad.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 30 oktober 2003, waar appellante niet is verschenen, en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. H.B. Heij, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Gedaagde heeft van appellante premies werknemersverzekeringen nageheven, omdat appellante in het tijdvak van 1 augustus tot en met 31 december 1994 niet in haar loonadministratie verantwoorde loonbetalingen zou hebben gedaan. Blijkens het bestreden besluit bedraagt deze premievaststelling f. 100.471,--.
De Raad gaat bij zijn beoordeling uit van de volgende, door partijen niet bestreden feiten.
In de loop van 1994 is een strafrechtelijk onderzoek gestart naar, voor zover van belang, Kennemer Reklame en Advies Buro B.V. (KRAB), Red Ear Productions B.V. (REP), appellante, M.M.R. Buch en J.H. Rood. De genoemde rechtspersonen en natuurlijke personen waren betrokken bij de exploitatie van zogenaamde 06-(sex) telefoonlijnen. Gedurende enkele maanden is een deel van het telefoonverkeer afgeluisterd en op 10 maart 1995 hebben huiszoekingen plaatsgevonden, waarbij onder meer administratie in beslag is genomen.
Jarenlang zijn door KRAB en REP loonbetalingen gedaan die niet (volledig) in de loonadministratie werden verantwoord. Deze betalingen werden in de boekhouding van KRAB en REP verhuld met valse facturen van Yule Holdings Limited. Er waren thuiswerksters en operators in dienst van KRAB c.q. REP en daarnaast hadden KRAB en REP een vaste staf in dienst.
Op 10 juni 1994 heeft appellante, wier aandelen voor 40% in handen waren van Rood en voor 60% in handen van Buch, van KRAB en REP de door hun gedreven ondernemingen gekocht. Appellante heeft per 1 juli 1994 de machines, kantoorinventaris, gereedschappen, computers (inclusief programmatuur), de huur van de bedrijfsruimte, de arbeidsovereenkomsten met de vaste staf en de exploitatie van de 06-lijnen van REP en KRAB overgenomen. De koopprijs bedroeg twee maal fl. 250.000,-, inclusief goodwill, exclusief omzetbelasting. Blijkens zijn op 15 en 16 mei 1995 tegenover opsporingsambtenaren afgelegde verklaringen en het memo d.d. 19 maart 1994, opgesteld door Rood en gericht aan Buch, wilde Rood een einde maken aan het zwarte circuit in KRAB en REP. Daartoe is appellante opgericht en zijn de zo juist vermelde koopovereenkomsten gesloten. Het was de bedoeling om KRAB en REP zo snel mogelijk op te doeken en met appellante als "schone vennootschap" de exploitatie van de 06-lijnen voort te zetten. Desondanks zijn de zwarte betalingen ook na 1 juli 1994 voortgezet. Van ongeveer 37% van deze betalingen is niet bekend aan wie zij zijn gedaan.
Van de overige betalingen aan de thuiswerksters werd vanaf 1 augustus 1994 10% als kosten geboekt in de administratie van appellante zonder dat daarvan of daarover premies werden afgedragen. Alle betalingen vonden contant plaats en voor de ontvangst van het geld werd door de thuiswerksters getekend op in de boekhouding van appellante opgenomen periodelijsten. Via een op die lijst aangebrachte code zijn de namen van de thuiswerksters te herleiden. De lijsten vermelden onder de rubriek "Sprk kost" bedragen, die overeenstemmen met 10% van de als loon uitbetaalde sommen.
De Raad overweegt het volgende.
Appellante bestrijdt het standpunt van gedaagde dat tussen appellante en de thuiswerksters en operators van 1 augustus tot en met 31 december 1994 een contractuele relatie heeft bestaan. Zij heeft aangevoerd dat de thuiswerksters en operators ook op en na 1 augustus 1994 hun werkzaamheden in dienst van REP c.q. KRAB hebben verricht; het zou daarbij gaan om activiteiten waarvoor REP en KRAB aan appellante (enkel) een licentie hadden gegeven vanwege de voor hen ten opzichte van Yule Holdings Limited bestaande verplichtingen (Yule-producten).
In dat standpunt kan appellante niet worden gevolgd. Per 1 juli 1994 was sprake van de overgang van een onderneming in de zin van artikel 1639aa (oud) van het Burgerlijk Wetboek (BW), als gevolg waarvan ingevolge artikel 1639bb (oud) van het BW alle rechten en verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomsten tussen REP c.q. KRAB en de thuiswerksters en operators overgingen naar appellante. Vanaf die datum was appellante derhalve werkgever, ook al is omtrent de overgang van deze arbeidsovereenkomsten geen uitdrukkelijk beding opgenomen in de tussen REP c.q. KRAB en appellante gesloten koopovereenkomsten. Dat de betreffende werknemers na 1 juli 1994 nog werkzaamheden voor REP of KRAB hebben verricht, is niet aannemelijk. Blijkens de in het strafrechtelijk onderzoek door Buch en Rood afgelegde verklaringen waren de licentieovereenkomsten tussen REP/KRAB en appellante omtrent de Yule-producten vals en enkel bedoeld om de betaling van het zwart loon ook onder de bedrijfsvoering van appellante mogelijk te maken. Feitelijk werden binnen KRAB en REP geen activiteiten meer ontplooid, er werd alleen gebruik gemaakt van hun bankrekeningen om daaraan het geld voor de betaling van het zwarte loon te onttrekken, waarbij een en ander onveranderd verhuld bleef door het boeken van valse, vanwege Yule Holdings Limited uitgeschreven facturen.
De conclusie luidt dat gedaagde appellante terecht als werkgever heeft aangemerkt in de hier van belang zijnde periode.
De in hoger beroep herhaalde grond dat het zogenaamde anoniementarief ten onrechte is toegepast, omdat appellante uitsluitsel zal geven aan wie deze betalingen hebben plaatsgevonden, slaagt evenmin, reeds nu appellante -hoewel daartoe ruimschoots in de gelegenheid geweest- de namen van de betreffende personeelsleden niet heeft bekend gemaakt. De namen zijn bij controle niet in de administratie van appellante aangetroffen. De Raad gaat er onder die omstandigheden van uit dat de namen voor appellante ook niet meer zijn te achterhalen. Dat betekent dat gedaagde voor wat betreft deze betalingen op goede gronden tevens heeft aangenomen dat verhaal van de door appellante verschuldigde premies onmogelijk is en terecht de betalingen om die reden heeft gebruteerd.
Het hoger beroep keert zich tevens tegen de verwerping door de rechtbank van de bezwaren van appellante tegen de brutering van de betalingen aan personen waarvan de namen bekend zijn. Die bezwaren zien in het bijzonder op de betalingen aan thuiswerksters en operators. Appellante heeft betoogd dat in de branche voor dergelijke werkzaamheden het wettelijk minimumloon wordt betaald, terwijl brutering door gedaagde leidt tot premieheffing over ongeveer 2 ½ tot 3 maal hogere salarissen. De rechtbank heeft daaromtrent, samengevat, overwogen dat de specifieke branche waarin appellante haar bedrijf voert er aan in de weg staat om eenduidig vast te stellen welke brutolonen gebruikelijk zijn en heeft het risico daarvan voor rekening van appellante gebracht en de brutering aanvaard.
Voor brutering is slechts plaats indien de werkgever, toen hij de loonbetaling deed, de inhoudingen op het loon voor zijn rekening wilde nemen. Dat dient gedaagde per geval aannemelijk te maken. Voor het bewijs volstaat niet dat werkgever en werknemer (netto)loonafspraken hebben gemaakt, die in strijd met de voorschriften buiten de loonstaten worden gehouden, zelfs niet als de werkgever een bedrijf voert in een branche waarover geen of geen eenduidige gegevens over de hoogte van de doorgaans betaalde lonen voorhanden zijn. Wel kan aan de bewijslast worden voldaan als aannemelijk wordt gemaakt dat de werkgever loonbetalingen heeft gedaan onder omstandigheden die verhaal op de werknemer van de ten onrechte achterwege gelaten inhoudingen bij voorbaat uitsluiten. Voor het bewijs is tevens van betekenis of wordt aangetoond dat het bedingen van een netto loon in een bepaalde bedrijfstak gebruikelijk is. Ook kan gedaagde aannemelijk maken dat de werkgever zich jegens de werknemers heeft verplicht om inhoudingen voor zijn rekening te nemen, bij welke bewijslevering betekenis toekomt aan de hoogte van het in feite betaalde loon.
De Raad is van oordeel dat gedaagde in zoverre is geslaagd in de hiervoor beschreven bewijslast, doordat hij aannemelijk heeft gemaakt dat appellante loonbetalingen aan anderen dan de thuiswerksters heeft gedaan op een wijze die verhaal op de betrokken werknemers van de ten onrechte achterwege gelaten inhoudingen bij voorbaat onmogelijk maakte. Deze betalingen werden immers in de boekhouding van appellante in het geheel niet als lonen verantwoord, maar verhuld met valse facturen en zijn, ook achteraf, niet te individualiseren. In zoverre kan de aangevallen uitspraak, zij het op iets andere gronden, worden bevestigd.
De Raad heeft evenwel moeten constateren dat de betalingen aan de thuiswerksters over de hier van belang zijnde periode tot de individuele personeelsleden herleidbaar zijn aan de hand van de hiervoor genoemde, in de boekhouding van appellante opgenomen periodelijsten waarop voor de ontvangst van het loon is getekend, ook al staat op die lijsten slechts 1/10e deel van de uitbetaalde lonen vermeld. Dat staat er aan in de weg om zonder meer er van uit te gaan dat verhaal van onterecht achterwege gelaten inhoudingen op deze werknemers door appellante bij voorbaat is uitgesloten. Uitsluitend wat die betalingen betreft, is appellante niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast en om die reden kan de aangevallen uitspraak niet in stand blijven. Het inleidende beroep is daarmee gegrond en het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht eveneens te worden vernietigd.
Gedaagde zal worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van appellante wegens de aan haar verleende rechtsbijstand begroot op € 966,- voor het geding in eerste aanleg en € 322,- voor het geding in hoger beroep, totaal € 1288.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante groot € 966,- voor het geding in eerste aanleg en € 322,- voor het geding in hoger beroep, te betalen door het Uwv;
Bepaalt dat gedaagde aan appelante het betaalde recht van € 333,53 (eerste aanleg en hoger beroep) vergoedt.
Aldus gegeven door mr. R.C. Schoemaker als voorzitter en mr. G. van der Wiel en mr. R.C. Stam als leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Kovács als griffier en uitgesproken in het openbaar op 18 december 2003.
(get.) R.C. Schoemaker
(get.) A. Kovács
Tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep ingevolge de Coördinatiewet Soci-ale Verzekering kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen, maar alleen ter zake van schen-ding of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens een der artikelen 1, vierde tot en met achtste lid, 4 tot en met 8 en de op die artikelen berustende bepalingen.
Dit beroep wordt ingesteld door binnen zes weken nadat dit afschrift der uitspraak ter post is bezorgd, een beroep-schrift in cassatie aan de Centrale Raad van Beroep in te zenden.
JK12123