Uitspraak
01/437 t/m 439 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
het Dagelijks Bestuur van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Westelijk Noord-Brabant, appellant,
en
[A.], wonende te [B.], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellant is op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Breda van 19 december 2000, nrs. 99/2085, 01/629, 01/630, 01/631 en 00/1340 AW VI, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben over en weer nog schriftelijk gereageerd en appellant heeft nog nadere stukken ingediend.
De verzoeken van partijen om een voorlopige voorziening te treffen zijn door de president van de Raad bij uitspraak van 2 maart 2001, nrs. 01/482 en 01/793 AW-VV gehonoreerd in die zin dat de werking van de aangevallen uitspraak voorzover deze betrekking heeft op het aan gedaagde gegeven onvoorwaardelijk strafontslag is geschorst, terwijl voorts is bepaald dat appellant gedaagde met ingang van 1 maart 2001 in rechtspositioneel opzicht behandelt als ware het ontslag hem met aanspraak op wachtgeld als bedoeld in artikel 63, eerste lid, van het Basisreglement voor de Kamers van Koophandel en Fabrieken in Nederland (hierna: Basisreglement) verleend.
Het geding is behandeld ter zitting van 20 september 2001, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. J.M.M.B. Maes, werkzaam bij CAPRA. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. W.J.M. van Tongeren, advocaat te Utrecht.
II. MOTIVERING
1.1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
1.2. Gedaagde was vanaf 1998 werkzaam bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Westelijk Noord-Brabant. Na eerdere perioden van arbeidsongeschiktheid heeft gedaagde zich op 15 november 1999 wederom ziekgemeld. Op 22 november 1999 heeft hij zijn werkzaamheden hervat. Bij besluit van 6 december 1999 heeft appellant één dag van gedaagdes vakantietegoed afgeschreven vanwege ongeoorloofde afwezigheid op 19 november 1999. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd bij het bestreden besluit van 29 februari 2000 (besluit 1).
1.3. Op 29 november 1999 heeft gedaagde zich wederom ziekgemeld. Op 6 december 1999 heeft hij zijn werkzaamheden hervat. Bij besluit van 21 januari 2000 heeft appellant, na het volgen van een bedenkingenprocedure, zijn eerder geuite voornemen tot uitvoering gebracht en - voorzover hier van belang - gedaagde als disciplinaire maatregel een geldboete van 1% van diens maandsalaris over maart 2000 opgelegd in verband met ongeoorloofde afwezigheid op 3 december 1999. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd bij het bestreden besluit van eveneens 29 februari 2000 (besluit 2).
1.4. Op 19 januari 2000 heeft gedaagde zich wederom ziekgemeld. Nadat hij door de bedrijfsarts ingaande 31 januari 2000 arbeidsgeschikt werd bevonden en gedaagde zich daarmee niet kon verenigen, heeft een commissie van drie geneeskundigen op 25 februari 2000 gerapporteerd dat gedaagde op 31 januari 2000 wegens ziekte of gebrek niet in staat was zijn werkzaamheden te hervatten, maar dat hij op 6 maart 2000 niet meer wegens ziekte of gebrek arbeidsongeschikt was. De commissie heeft daaraan toegevoegd dat de arbeidsverhoudingen snel dienden te verbeteren, omdat anders op korte termijn opnieuw ziekte of gebrek kon ontstaan.
1.5. Gedaagde heeft zijn werk op 7 maart 2000 hervat, evenwel slechts voor halve dagen. Nadat dit door de bedrijfsarts niet werd geaccepteerd heeft gedaagde voor halve dagen verlof opgenomen. Met ingang van 13 maart 2000 heeft gedaagde volledig hervat en op 15 maart 2000 heeft hij zich weer ziekgemeld. Toen ook deze ziekmelding niet werd geaccepteerd door de bedrijfsarts, heeft gedaagde bij brief van 19 maart 2000 verzocht om een nieuwe beoordeling door een commissie van drie geneeskundigen. Aangezien gedaagde afwezig bleef omdat hij zich ziek achtte, heeft appellant hem bij brief van 20 maart 2000 meegedeeld zijn afwezigheid als plichtsverzuim aan te merken en het voornemen geuit gedaagde bij wijze van disciplinaire maatregel voorwaardelijk ontslag te verlenen. Gedaagde heeft zijn bedenkingen tegen dit voornemen naar voren gebracht op 30 maart 2000. Het voornemen is tot uitvoering gebracht bij besluit van 27 april 2000, waarbij gedaagde voorwaardelijk ontslag is verleend met een proeftijd van twee jaar te rekenen vanaf 1 mei 2000. Daarnaast is gedaagdes bezoldiging ingehouden over 15, 16 en 17 maart 2000.
1.6. Bij brief van 27 maart 2000 is gedaagde meegedeeld dat zijn afwezigheid in de week van 20 tot en met 24 maart 2000 als voortdurend ernstig plichtsverzuim wordt aangemerkt. Hem is opgedragen onmiddellijk zijn werkzaamheden te hervatten. Tevens is zijn verzoek om inschakeling van een commissie van drie geneeskundigen afgewezen. Nadat gedaagde nog niet op zijn werk verscheen is bij brief van 29 maart 2000 het voornemen geuit tot onvoorwaardelijk ontslag met een opzegtermijn. Ook dit voornemen is tot uitvoering gebracht bij besluit van 27 april 2000. Daarbij is gedaagde onvoorwaardelijk strafontslag verleend per 1 september 2000.
1.7. De besluiten van 27 april 2000 zijn na bezwaar gehandhaafd bij het bestreden besluit van 27 juli 2000 (besluit 3).
1.8. Bij de aangevallen uitspraak is - voorzover hier van belang - gegrond verklaard het beroep van gedaagde tegen besluit 1, het beroep tegen besluit 2 voorzover betrekking hebbend op de geldboete en het beroep tegen besluit 3. De rechtbank heeft die besluiten vernietigd. Namens appellant is hiertegen hoger beroep ingesteld.
Besluit 1
2.1. In verband met gedaagdes afwezigheid op 19 november 1999 heeft appellant besloten om één dag van gedaagdes vakantietegoed af te schrijven. Deze maatregel, die appellant zonder overleg met gedaagde heeft getroffen, heeft appellant naar eigen zeggen uitdrukkelijk niet bedoeld als straf, maar als maatregel van orde, hetgeen volgens appellant in het kader van goed personeelsbeleid mogelijk moet zijn. Vast staat dat voor een maatregel als hier in geding geen grondslag kan worden gevonden in het ten tijde van de gedraging van toepassing zijnde rechtspositiereglement en evenmin in het ten tijde van besluit 1 vigerende Basisregelement. Indien al met appellant zou kunnen worden aangenomen dat het hier een maatregel van orde betreft dan nog is de Raad, met de rechtbank, van oordeel dat het appellant niet vrijstond om, nu gedaagde daarin niet had toegestemd, zonder wettelijke grondslag een maatregel als deze te treffen, waarbij onmiskenbaar inbreuk wordt gemaakt op gedaagdes rechtspositie. De Raad verwijst naar hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen. De stelling dat het afschrijven van vakantietegoed rechtspositioneel op één lijn gesteld kan worden met de inhouding van bezoldiging bij voorgewende ziekte kan de Raad niet onderschrijven, reeds omdat ten aanzien van dit laatste wel een regeling is getroffen in het geldende rechtspositiereglement.
2.2. Het hoger beroep ten aanzien van besluit 1 kan derhalve niet slagen en de aangevallen uitspraak komt in zoverre voor bevestiging in aanmerking.
Besluit 2
3.1. Appellant heeft tot een geldboete van 1% van gedaagdes salaris over maart 2000 besloten, vanwege afwezigheid op 3 december 1999 die werd aangemerkt als plichtsverzuim. Gedaagde heeft de ongeoorloofdheid van zijn afwezigheid op 3 december 1999 betwist met de stelling dat hij die dag nog ziek was.
3.2. De Raad is op grond van de voorhanden zijnde gegevens tot het oordeel gekomen dat appellant op goede gronden heeft aangenomen dat gedaagde op 3 december 1999 niet meer arbeidsongeschikt kon worden beschouwd. Daartoe heeft de Raad in aanmerking genomen dat gedaagde donderdagavond 2 december 1999 gedurende langere tijd op de kegelbaan is gesignaleerd en daar heeft gekegeld, dat de bedrijfsarts op 7 december 1999 op grond van die wetenschap tot het oordeel is gekomen dat daags na 2 december 1999 geen arbeidsongeschiktheid meer bestond en dat gedaagde geen medische gegevens in geding heeft gebracht die wijzen op het tegendeel. Gelet hierop heeft appellant zich naar het oordeel van de Raad eveneens terecht op het standpunt gesteld dat sprake was van plichtsverzuim.
3.3. Nu ten aanzien van deze gedraging ook volgens de vóór 1 januari 2000 van toepassing zijnde bepalingen een disciplinaire maatregel kon worden getroffen is de Raad, anders dan de rechtbank, van oordeel dat appellant op zichzelf bevoegd was tot het treffen van een disciplinaire maatregel.
3.4. Een geldboete van 1% van het maandsalaris behoort evenwel eerst sedert de invoering van het Basisreglement per 1 januari 2000 tot de mogelijke straffen. Het voordien geldende rechtspositiereglement kende deze mogelijkheid niet. Naar het oordeel van de Raad verzet de rechtszekerheid zich ertegen dat voor een op zichzelf strafwaardige gedraging een straf wordt opgelegd die ten tijde van het plaatsvinden van dat vergrijp nog niet op die gedraging was gesteld. Dat het op 3 december 1999 geldende rechtspositiereglement wel de mogelijkheid kende tot het opleggen van andere, ook zwaardere, straffen dan de onderhavige geldboete kan daaraan niet afdoen, reeds omdat in geen enkel opzicht aannemelijk is geworden dat bij toepassing van dat reglement naast het ontzeggen van de aanspraak op bezoldiging over de betrokken dag, zoals ook hier is geschied, in dit geval gekozen zou zijn voor een zwaardere straf dan de hier aan de orde zijnde.
3.5. Het vorenstaande betekent dat het hoger beroep ook op dit punt niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak ook in zoverre bevestigd wordt, zij het op andere gronden.
Besluit 3
4. De rechtbank heeft de bij besluit 3 gehandhaafde verlening van voorwaardelijk strafontslag niet mogelijk geacht, onder meer omdat artikel 46 van Pro het Basisreglement expliciet regelt welke straffen voorwaardelijk kunnen worden opgelegd en daarbij niet de straf van ontslag vermeldt. Appellant heeft hiertegen ingebracht dat hij de straf van ontslag desalniettemin voorwaardelijk mocht opleggen omdat de bevoegdheid daartoe besloten ligt in de uitdrukkelijk toegekende bevoegdheid om (onvoorwaardelijk) ontslag te verlenen. Appellant heeft daartoe naar eerdere uitspraken van de Raad verwezen waarin dit in algemene zin is erkend (bijvoorbeeld in de in TAR 1992, 118 gepubliceerde uitspraak). Voor toepassing van dit beginsel ziet de Raad in het onderhavige geval evenwel geen ruimte, nu het Basisreglement de bevoegdheid een straf voorwaardelijk op te leggen uitdrukkelijk heeft beperkt tot andere straffen dan die van ontslag. Aangezien besluit 3 voorzover het voorwaardelijk ontslag daarbij is gehandhaafd, derhalve reeds op grond van voormeld artikel 46 geen Pro stand kan houden, moet de aangevallen uitspraak ook in zoverre worden bevestigd.
5.1. Bij de eveneens bij besluit 3 gehandhaafde inhouding van de bezoldiging over 15, 16 en 17 maart 2000 is toepassing gegeven aan artikel 37, eerste lid, aanhef en onder a, van het Basisreglement. Daarin is bepaald dat geen aanspraak op doorbetaling van salaris bestaat indien uit geneeskundig onderzoek blijkt dat de ziekte is voorgewend of zodanig overdreven wordt voorgesteld dat verhindering tot uitoefening van de functie niet kan worden aangenomen. Appellant heeft aan zijn opvatting dat gedaagde op 15, 16 en 17 maart 2000 arbeidsgeschikt was ten grondslag gelegd, dat een commissie van drie geneeskundigen (hierna: commissie) op 25 februari 2000 had geoordeeld dat gedaagde per 6 maart 2000 niet langer wegens ziekte of gebrek arbeidsongeschikt was en dat de bedrijfsarts vervolgens op 16 maart 2000 had meegedeeld: "Geen nieuwe gezichtspunten, herstel per 6 maart 2000 blijft staan." Weliswaar had gedaagde bij brief van 19 maart 2000 tegen deze verklaring van de bedrijfsarts bezwaar gemaakt en deswege verzocht voor een nader oordeel een commissie in te stellen, maar appellant achtte het wederom instellen van een commissie een herhaling van zetten en wees het verzoek af.
5.2. Evenals de rechtbank acht de Raad deze afwijzing niet verenigbaar met artikel 34, vierde lid, van het Basisreglement. Dit voorschrift bepaalt, voorzover hier van belang: de medewerker die zich niet met het resultaat van een arbeidsgezondheidskundig onderzoek kan verenigen moet binnen vijf werkdagen een schriftelijk verzoek om een hernieuwd onderzoek indienen, welk onderzoek zo spoedig mogelijk plaatsvindt door een door de werkgever aan te wijzen commissie. De Raad ziet in dit voorschrift de rechtspositionele waarborg besloten liggen dat de medewerker die zich niet met het oordeel van de bedrijfsarts kan verenigen en om een onderzoek door een commissie verzoekt, er in beginsel aanspraak op heeft dat dit verzoek wordt ingewilligd. Dit beginsel lijdt weliswaar uitzondering als - zoals de rechtbank heeft overwogen - de medewerker van zijn recht misbruik maakt. Maar daarvan was in het onderhavige geval geen sprake nu het reeds gegeven commissieoordeel inhield dat gedaagde - in afwijking van een eerder oordeel van de bedrijfsarts - op 31 januari 2000 arbeidsongeschikt was en eerst per 6 maart 2000 arbeidsgeschikt was en de commissie er voorts uitdrukkelijk op had gewezen dat op korte termijn opnieuw ziekte of gebrek kan ontstaan. Gelet hierop mocht appellant gedaagdes verzoek om terzake van de gestelde arbeidsgeschiktheid op 15 maart 2000 een commissie in te stellen, niet afwijzen op de grond dat de bedrijfsarts van oordeel was dat gedaagde op 15 maart 2000 niet opnieuw arbeidsongeschikt was geworden. De in artikel 34, vierde lid, van het Basisreglement vervatte waarborg vergde dat appellant gezien gedaagdes verzoek daaromtrent het oordeel van een commissie inwon.
5.3. Nu appellant dit verzoek ten onrechte heeft afgewezen, is de beslissing om over 15, 16 en 17 maart 2000 bezoldiging in te houden, omdat gedaagde arbeidsgeschikt was en desondanks niet heeft gewerkt, onvoldoende zorgvuldig voorbereid. Mitsdien moet de aangevallen uitspraak ook in zoverre worden bevestigd.
6.1. In het eveneens bij besluit 3 gehandhaafde besluit van 27 april 2000 tot het verlenen van onvoorwaardelijk strafontslag heeft appellant - kort samengevat - als volgt overwogen. Gedaagde heeft, hoewel hij er bij brief van 20 maart 2000 op was gewezen dat zijn afwezigheid op 15, 16 en 17 maart 2000 gezien zijn arbeidsgeschiktheid onwettig was en dat van hem werd verwacht dat herhaling van ongeoorloofde afwezigheid zou uitblijven, ook van 20 tot en met 24 maart 2000 zijn werkzaamheden niet uitgeoefend. Daarop is hem bij brief van 27 maart 2000 opgedragen zijn werkzaamheden onmiddellijk te hervatten en is hij gewaarschuwd dat voortzetting van het verzuim tot onvoorwaardelijk ontslag zou leiden. Hij is desalniettemin in zijn onwettige afwezigheid blijven volharden.
6.2. De Raad stelt vast dat appellants opvatting er in de kern op neerkomt dat sprake is van plichtsverzuim nu gedaagde sedert 15 maart 2000 voortdurend afwezig is geweest hoewel hij arbeidsgeschikt was en hoewel hem was ingeprent dat hij zijn werkzaamheden moest hervatten. Die opvatting kon appellant op dat moment evenwel niet aan het onvoorwaardelijk ontslag ten grondslag leggen, nu zoals uit overweging 5.3. voortvloeit, die opvatting onvoldoende zorgvuldig is voorbereid met betrekking tot 15, 16 en 17 maart 2000 en hetzelfde heeft te gelden voor de periode nadien. Derhalve kan besluit 3 ook voor wat betreft het onvoorwaardelijk ontslag geen stand houden, zodat de aangevallen uitspraak eveneens in zoverre moet worden bevestigd.
7. Gelet op het vorenoverwogene moet de aangevallen uitspraak voorzover aangevochten in haar geheel worden bevestigd. Hierin ziet de Raad aanleiding appellant op grond van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep ten bedrage van ƒ 1.420,-. Namens gedaagde is de Raad ter zitting nog verzocht een voorziening te treffen ertoe strekkende dat gedaagde ook bij bevestiging van de aangevallen uitspraak zijn werkzaamheden niet behoeft te hervatten. Hiervoor ziet de Raad geen termen. Derhalve wordt als volgt beslist.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak voorzover in hoger beroep aangevochten, met dien verstande dat appellant alsnog wordt opgedragen in plaats van de vernietigde besluiten 1, 2 en 3 opnieuw op de desbetreffende bezwaren te beslissen met in achtneming van hetgeen in 's Raads uitspraak is overwogen;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde tot een bedrag van ƒ 1.420,-, te betalen door de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Westelijk Noord-Brabant.
Aldus gegeven door mr. J.C.F. Talman als voorzitter en mr. J.H. van Kreveld en mr. K. Zeilemaker als leden, in tegenwoordigheid van mr. S.P. Madunic als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2001.
(get.) J.C.F. Talman.
(get.) S.P. Madunic.
HD
17.1
Q