Uitspraak
98/5002 AAW
98/5003 AAW
98/5004 AAW
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[A.], wonende te [B.], appellant,
en
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor de Haven- en aanverwante bedrijven, Binnenscheepvaart en Visserij. In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.
Bij besluit van 15 november 1996 (besluit 1) heeft gedaagde met toepassing van artikel 33 van Pro de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) de uitkering van appellant ingevolge de AAW, die werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%, over de periode van 1 januari 1995 tot 1 januari 1996 niet uitbetaald.
Bij besluit van 18 november 1996 (besluit 2) heeft gedaagde de uitkering van appellant ingevolge de AAW, welke laatstelijk werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%, met ingang van 1 januari 1996 ingetrokken.
Bij besluit van 21 november 1996 (besluit 3) heeft gedaagde van appellant de aan hem over de periode 1 januari 1995 tot
1 maart 1995 uitbetaalde uitkering ingevolge de AAW ad f 2.602,14 (bruto + overhevelingstoeslag) teruggevorderd, onder overweging dat het aan appellant redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat aan hem onverschuldigd werd betaald.
De Arrondissementsrechtbank te Rotterdam heeft bij uitspraak van 2 juni 1998 het beroep tegen deze besluiten ongegrond verklaard.
Bij schrijven gedateerd 13 juli 1998 zijn namens appellant J.C. Bakker FB en mr. F.T. de Wit, beiden werkzaam bij PriceWaterhouseCoopers N.V. Belastingadviseurs te Rotterdam, van die uitspraak in hoger beroep gekomen.
Bij schrijven van 11 november 1998 (met bijlagen) heeft mr. De Wit, voornoemd, de gronden van het beroep aangegeven.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Namens appellant is daarop bij schrijven van 9 februari 1999 gereageerd, waarbij tevens een nader stuk is ingezonden.
Bij brief gedateerd 31 januari 2001 heeft mr. De Wit, voornoemd, de Raad laten weten niet aanwezig te zullen zijn op de zitting. Tevens heeft hij bij dat schrijven de feitelijke grondslag van het beroep aangevuld.
De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad op 14 februari 2001, waar partijen -zoals aangekondigd- niet zijn verschenen.
Omdat was gebleken dat het onderzoek niet volledig was geweest, heeft de Raad besloten het onderzoek te heropenen.
De gedingen zijn voorts ter behandeling aan de orde gesteld op 27 juni 2001, waar partijen -zoals aangekondigd- niet zijn verschenen.
II. MOTIVERING
Appellant, geboren in 1941, is eind november 1991 uitgevallen als zelfstandig schipper visserij. Uit een rapportage van de verzekeringsarts K. Jiskoot van 8 juni 1993 blijkt dat appellant, die in april 1988 een hartinfarct heeft gehad, eind november 1991 weer pijn op de borst kreeg. In november 1992 is appellant weer opgenomen met hartklachten. De verzekeringsarts stelde als hoofddiagnose status na hartinfarct en als nevendiagnose status na coronaire bypassoperatie en angina pectoris. Volgens de verzekeringsarts is appellant, vanwege zijn cardiale klachten, ongeschikt voor het eigen werk. Blijkens een rapportage van verzekeringsarts Jiskoot van 21 juli 1993, die mede is gebaseerd op informatie van de behandelend specialist, heeft deze arts als eerste arbeidsongeschiktheidsdag 1 december 1991 aangemerkt. Ter zake van de belastbaarheid met arbeid van appellant werden door hem beperkingen aangegeven.
Vervolgens is door de arbeidsdeskundige G.P. van Brenkelen een onderzoek ingesteld. Uit diens rapport van 12 augustus 1993 blijkt dat hij appellant ongeschikt achtte voor de maatmanfunctie, maar geschikt voor ander werk. De arbeids- deskundige Van Brenkelen selecteerde voor appellant een zestal functies. Vergelijking van appellants maatmaninkomen, vastgesteld op ƒ 2582,10 per week, met de mediane loonwaarde van de drie hoogst belonende functies (ƒ 678,40 per week) leidt volgens dit rapport tot een arbeidsongeschiktheidspercentage van 73% en indeling in de arbeidsongeschiktheids- klasse 65 tot 80%.
Vervolgens heeft gedaagde bij besluit van 14 december 1993 aan appellant met ingang van 30 november 1992 een uitkering ingevolge de AAW toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%.
Daarna is een arbeidskundig onderzoek ingesteld door de arbeidsdeskundige Moet. Blijkens diens rapport van 11 januari 1995 hebben de inkomsten van appellant in 1993 -exclusief AA-premies- ƒ 130.356,70 bedragen. Afgezet tegen appellants maatmaninkomen concludeerde deze arbeidsdeskundige tot een verlies aan verdiencapaciteit van 19%. Blijkens het rapport gaf appellant aan dat in zijn plaats een 'matroos' vaart. Appellant vertelde verder dat hij nog lichte onderhoudswerken had verricht gedurende 15 à 20 uur per week. Blijkens telefonisch ingewonnen informatie bij de administrateur vaart appellant zelf niet meer. Appellant zou zich nog wel bezig houden met bepaalde beleidsmatige beslissingen, de consequenties voor de quota en werkzaamheden doen aan de netten. Moet concludeert dat het duidelijk is dat appellant nog 'doorwerkt'.
Bij besluit van 30 januari 1995 heeft gedaagde aan appellant medegedeeld dat zijn inkomsten uit arbeid in het jaar 1993 meebrengen dat zijn uitkering ingevolge de AAW in dat jaar niet tot uitbetaling komt.
Uit de rapportage van de arbeidsdeskundige C. Nunnink van 6 oktober 1995 blijkt dat in 1994 de bedrijfsvoering door appellant vergeleken met 1993 onveranderd is. Op de grondslag van de inkomsten van appellant in het jaar 1994 concludeerde de arbeidsdeskundige Nunnink tot een fictieve mate van arbeidsongeschiktheid van minder dan 25%.
Bij besluit van 25 oktober 1995 heeft gedaagde aan appellant medegedeeld dat zijn inkomsten uit arbeid in het jaar 1994 meebrengen dat zijn uitkering ingevolge de AAW in dat jaar niet tot uitbetaling komt.
Tegen de besluiten van 30 januari 1995 en 25 oktober 1995 zijn door of namens appellant geen rechtsmiddelen aangewend.
Uit een rapportage van 11 september 1996 van de arbeidsdeskundige Nunnink blijkt dat appellant nog steeds actief was in het bedrijf. Hij voer regelmatig een week mee voor instructie van zijn zoon, die hem is opgevolgd als schipper. Appellant bemoeide zich met de 'walzaken' van het bedrijf en genoot, omdat het bedrijf nog steeds op zijn naam stond (samen met zijn echtgenote), inkomsten uit de winstverdeling. Appellant heeft op de bij de winst- en verliesrekening over 1995 gevoegde berekening van zijn inkomen over 1995 een zelfstandigenaftrek opgevoerd ter grootte van het maximale bedrag, welk bedrag geldt voor een arbeidsverrichting van tenminste 1225 uur per jaar. Uit de rapportage van Nunnink blijkt verder dat appellants winst uit onderneming over het jaar 1995 -exclusief AA-premies- ƒ 186.795,- bedroeg. Vergelijking met appellants maatmaninkomen in 1995 van ƒ 164.354,- levert een verlies aan verdienvermogen op van 0%.
Vervolgens heeft gedaagde de in rubriek I genoemde besluiten 1, 2 en 3 genomen, waarbij respectievelijk is bepaald dat appellants uitkering ingevolge de AAW over het jaar 1995 niet tot uitbetaling komt, dat die uitkering per 1 januari 1996 wordt ingetrokken en dat de uitkering die in de periode 1 januari 1995 tot 1 maart 1995 onverschuldigd werd betaald wordt teruggevorderd.
In eerste aanleg heeft appellant in het geding gebracht een op 1 december 1993 ondertekende, per 1 januari 1992 in werking getreden, firmaovereenkomst tussen appellant en zijn echtgenote. Uit deze overeenkomst blijkt dat appellant zich verbindt tot inbreng van de onderneming en inzet van zijn arbeid, kennis en vlijt. Verder is ieder van de vennoten gerechtigd tot het beheer en bestuur van de vennootschap. Blijkens de overeenkomst komt aan appellant, na aftrek van enkele posten, 66,67% van de winst van de vennootschap toe.
De rechtbank heeft bij de bestreden uitspraak het beroep tegen de besluiten 1, 2 en 3 ongegrond verklaard.
In hoger beroep is namens appellant aangevoerd dat het winstaandeel van appellant in de vennootschap onder firma ten onrechte volledig is aangemerkt als inkomsten uit arbeid als bedoeld in artikel 33 van Pro de AAW. Volgens appellant is de winst uit onderneming slechts aan te merken als inkomsten uit arbeid indien en voorzover die winst geacht kan worden voort te vloeien uit activiteiten die door hemzelf zijn verricht. Volgens appellant moeten zijn activiteiten worden gezien als bezigheidstherapie. Dat appellant fiscale winst geniet is slechts gelegen in het feit dat hij op grond van de firma- overeenkomst en in verband met gedane investeringen een gedeelte van de overwinst krijgt toebedeeld.
Namens appellant is verder aangevoerd dat ten onrechte de medische aspecten volledig buiten beschouwing zijn gebleven. Bijgevoegd is een verklaring van de huisarts van appellant waaruit, aldus de gemachtigde, blijkt dat appellant nog steeds medisch arbeidsongeschikt is. Namens appellant is ten slotte betoogd dat op basis van de winstcijfers in de jaren 1996 tot en met 1998 wel degelijk sprake is van een verlies aan verdiencapaciteit en derhalve van arbeidsongeschiktheid. Deze winstcijfers wijzen volgens de gemachtigde uit dat appellant nadrukkelijk niet in staat is de inkomsten duurzaam te verwerven. Naar de mening van appellant kan in die situatie voormeld artikel 33 niet Pro onverkort worden toegepast, temeer omdat het een doorlopende arbeidsongeschiktheid betreft.
De Raad stelt voorop dat uit de gedingstukken blijkt dat appellant, ook in het jaar 1995, feitelijk en beleidsmatig bemoeienis heeft gehad met de door hem en zijn echtgenote gedreven onderneming. Daarmee staat vast dat gedaagde in 1995 arbeid heeft verricht, welke, blijkens de jaarcijfers van 1995, tot inkomsten heeft geleid. Volgens vaste rechtspraak van de Raad staat, voor de toepassing van artikel 33 van Pro de AAW, het feit dat de beloning voor de verrichte arbeid mogelijk bovenmatig is geweest niet in de weg aan de toerekening van die beloning aan de verrichte arbeid. Gelet op het voorgaande is de Raad van oordeel dat de door gedaagde in aanmerking genomen inkomsten over 1995 terecht als inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 33 van Pro de AAW zijn aangemerkt.
Nu door of namens appellant geen grieven zijn gericht tegen de berekening door gedaagde van het maatmaninkomen moet de conclusie zijn dat besluit 1 op goede gronden rust, zodat het beroep tegen dit besluit terecht door de rechtbank ongegrond is verklaard.
Tegen besluit 3 heeft appellant geen zelfstandige grieven gericht. Uit de beslissing van de Raad ten aanzien van besluit 1 volgt dat gedaagde aan appellant in de hier aan de orde zijnde periode onverschuldigd heeft betaald, zodat gedaagde op die grond bevoegd was tot terugvordering. Met de rechtbank, en onder overneming van de overwegingen van de rechtbank, oordeelt de Raad dat gedaagdes bevoegdheid tot terugvordering ook anderszins niet aan twijfel onderhevig is, terwijl niet gezegd kan worden dat de gebruikmaking door gedaagde van die bevoegdheid de te dezen te hanteren rechterlijke toetsing niet kan doorstaan.
Uit het voorgaande volgt dat ook appellants beroep tegen de aangevallen uitspraak voorzover het de ongegrondverklaring van besluit 3 betreft niet tot succes kan leiden.
Resteert de vraag of gedaagde terecht met ingang van 1 januari 1996 de uitkering van appellant ingevolge de AAW heeft ingetrokken.
Aan dit besluit ligt de overweging ten grondslag dat, nu appellant gedurende 1993, 1994 en 1995 inkomsten uit arbeid heeft genoten die aanleiding vormden om hem in het geheel geen arbeidsongeschiktheidsuitkering uit te betalen en appellant zijn werkzaamheden voor het bedrijf ook in 1996 heeft voortgezet, na afloop van drie jaar een schatting op basis van verdiensten over die drie jaren dient plaats te vinden. Waar voor ieder van voormelde jaren 1993, 1994 en 1995 afzonderlijk vergelijking van appellants inkomsten uit arbeid in dat jaar met het voor het betrokken jaar geldende maatmaninkomen tot een mate van arbeidsongeschiktheid van minder dan 25% heeft geresulteerd, laat vergelijking van de gemiddelde verdiensten in die drie jaar geïndexeerd naar 1 januari 1996 met het naar die datum geïndexeerde maatmaninkomen - aldus gedaagde - zien dat per 1 januari 1996 geen relevant verlies aan verdienvermogen resteert.
Appellants bezwaren tegen dit besluit komen erop neer dat gedaagde - zoals over de jaren 1993 tot en met 1995 - heeft miskend dat hij vanuit medisch oogpunt bezien volledig arbeidsongeschikt was en dat zijn bemoeienissen met zijn bedrijf slechts konden worden gezien als bezigheidstherapie en voorts dat voor de bepaling van zijn inkomsten ten onrechte niet is uitgegaan van de direct aan zijn (marginale) activiteiten te relateren winst.
De Raad overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 33, tweede lid, van de AAW vindt toepassing van het eerste lid van dat artikel ten hoogste plaats over een aangesloten termijn van drie jaren, aanvangende op de eerste dag waarover inkomsten uit arbeid als bedoeld in dat lid worden genoten. Voorzover hier van belang bepaalt artikel 33, tweede lid, van de AAW verder dat na afloop van evenbedoelde termijn de in het eerste lid bedoelde arbeid moet worden aangemerkt als arbeid bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van die wet.
In het onderhavige geval moet worden vastgesteld dat de aan appellant toegekende uitkering ingevolge de AAW vanaf 1 januari 1993 tot 1 januari 1996, derhalve over een aaneengesloten termijn van drie jaren, op grond van het bepaalde in het eerste lid van artikel 33 van Pro de AAW niet tot uitbetaling is gekomen. Gelet op het bepaalde in artikel 33, tweede lid, van de AAW heeft gedaagde zich naar het oordeel van de Raad dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de aanspraak van appellant op uitkering ingevolge de AAW per 1 januari 1996 niet langer kon worden bepaald aan de hand van een fictieve schatting als bedoeld in artikel 33, eerste lid, van de AAW, maar dat deze diende te worden vastgesteld op basis van een reële schatting met toepassing van artikel 5 van Pro de AAW, waarbij de door appellant van 1993 tot en met 1995 verrichte arbeid diende te worden aangemerkt als arbeid als bedoeld in het vijfde lid van artikel 5 van Pro de AAW.
Vergelijking van het inkomen dat appellant per 1 januari 1996 met arbeid zoals door hem van 1993 tot en met 1995 verricht, kon verdienen met het voor hem op die datum geldende maatmaninkomen, laat geen voor de toepassing van de AAW relevant verlies aan verdienvermogen zien. Dit betekent dat gedaagde appellants uitkering ingevolge de AAW per 1 januari 1996 terecht heeft ingetrokken. Appellants beroep tegen de aangevallen uitspraak voorzover daarbij zijn beroep tegen besluit 3 ongegrond is verklaard slaagt derhalve evenmin.
Al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Beslist wordt dan ook als volgt.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gegeven door mr. H. van Leeuwen als voorzitter en mr. W.D.M. van Diepenbeek en mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk als leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W.P. van der Hoeven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 september 2001.
(get.) H. van Leeuwen.
(get.) J.W.P. van der Hoeven.
LdG