Uitspraak
97/5705 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam, appellant,
en
A, wonende te B, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de door de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam op 27 mei 1997 onder nr. AW 96/2369- F4 gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 15 september 1999, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr K.I. Siem en mr P.H.A. Kuyl, beiden werkzaam bij de gemeente Rotterdam, en waar gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr D.L. van Dam, advocaat te Rotterdam.
II. MOTIVERING
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard dat gedaagde had ingesteld tegen het in geding zijnde besluit van appellant van 7 mei 1996. Bij dit besluit heeft appellant ongegrond verklaard het bezwaar dat gedaagde had gemaakt tegen de volgende drie door appellant gehandhaafde besluiten: het besluit van 27 juli 1995 waarbij gedaagde is medegedeeld dat met ingang van de datum van dit besluit de aanspraak van gedaagde op betaling van zijn bezoldiging met toepassing van artikel 58, tweede lid, aanhef en onder e, van het Ambtenarenreglement (AR) is komen te vervallen (primair besluit I), het besluit van 26 september 1995 waarbij gedaagde wegens ernstig plichtsverzuim met onmiddellijke ingang disciplinair ontslag is verleend op grond van de artikelen 78, 79, eerste lid, aanhef en onder j, en 83 van het AR, zulks zonder toevoeging van het woord "eervol" (primair besluit II) en het besluit van 8 december 1996 waarbij gedaagde een wachtgelduitkering op grond van de Wachtgeldverordening 1980 is geweigerd (primair besluit III). De Raad verwijst voorts naar de in de aangevallen uitspraak vermelde, ook in dit geding relevante feiten en omstandigheden.
Ten aanzien van de handhaving van primair besluit I
Bij primair besluit I heeft appellant vastgesteld dat de aanspraak van gedaagde op betaling van zijn bezoldiging was vervallen omdat gedaagde tijdens zijn arbeidsongeschiktheid arbeid had verricht en door de gemeentelijke arbo-dienst niet was uitgesproken dat deze arbeid in het belang van zijn genezing wenselijk was.
De rechtbank heeft het onderhavige onderdeel van het bestreden besluit vernietigd omdat het naar haar mening op de weg van appellant lag het standpunt terzake van de gemeentelijke arbo-dienst te vragen en hij dit niet heeft gedaan.
Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat uit het AR voortvloeit dat gedaagde het initiatief had moeten nemen om een uitspraak van de arbo-dienst te verkrijgen omtrent de al dan niet wenselijkheid van het door hem verrichten van arbeid tijdens zijn arbeidsongeschiktheid. Gedaagde heeft een dergelijk initiatief echter niet genomen.
De Raad is, mede gelet op inhoud en strekking van de betrokken bepaling van het AR, van oordeel dat het tot de verantwoordelijkheid van gedaagde behoorde om een standpunt van de arbo-dienst omtrent de wenselijkheid dat hij tijdens de ongeschiktheid voor zijn eigen werk ander werk zou gaan verrichten, te vragen en het antwoord op die vraag af te wachten alvorens dit andere werk te gaan doen. Daarbij wordt opgemerkt dat gedaagde ook redelijkerwijs diende te weten, althans te vermoeden, dat hij geen ander werk mocht verrichten dan na instemming van de arbo-dienst.
Vaststaat dat gedaagde zich niet tot de arbo-dienst heeft gewend met een verzoek als bedoeld. Ook afgezien hiervan is niet gebleken dat de arbo-dienst zich - in positieve zin - heeft uitgelaten waar het gaat om de vraag of de door gedaagde verrichte werkzaamheden in het belang van zijn genezing wenselijk waren te achten. Derhalve is, gelet op het imperatieve karakter van de betrokken bepaling van het AR, gedaagdes aanspraak op betaling van zijn bezoldiging bij primair besluit I terecht vervallen verklaard.
Het vorenstaande brengt mee dat de aangevallen uitspraak wat het hier besproken onderdeel daarvan betreft niet in stand kan blijven.
Ten aanzien van de handhaving van primair besluit II
De rechtbank heeft aangegeven met appellant van oordeel te zijn dat gedaagde zich aan plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. Daartoe is overwogen dat ook voor de rechtbank vast staat dat gedaagde de voorschriften van artikel 114, eerste lid, van het AR (het vervullen van een nevenbetrekking zonder toestemming van appellant) en van artikel 17, eerste en derde lid, van de Voorschriften bij ziekte 1984 (het verrichten van arbeid zonder toestemming van de bedrijfsarts) heeft overtreden. Appellant werd dan ook bevoegd geacht gedaagde een van de straffen op te leggen als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van het AR. De rechtbank heeft het onderhavige onderdeel van het bestreden besluit evenwel vernietigd wegens onvoldoende motivering omdat appellant zich naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend gebaseerd heeft op een na het advies van de Algemene Beroepscommissie ontvangen ambtelijke contra-memorie en onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij van dit - tot gegrondverklaring strekkende - advies is afgeweken. Tevens heeft de rechtbank overwogen dat appellant na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot oplegging van de zwaarst mogelijke disciplinaire straf.
Met betrekking tot de bij verweer geuite grief van gedaagde dat de rechtbank hem ten onrechte plichtsverzuim heeft verweten, heeft appellant gesteld dat deze grief te dezen buiten beschouwing moet blijven nu gedaagde tegen de uitspraak van de rechtbank geen hoger beroep heeft ingesteld.
De Raad kan deze zienswijze van appellant niet delen. Gezien de sterke verwevenheid van de opgelegde sanctie en (de omvang van) het daaraan ten grondslag gelegde plichtsverzuim kan de omstandigheid dat alleen appellant in hoger beroep is gekomen, niet meebrengen dat de Raad in dit geding niet meer kan toetsen of appellant terecht (en in de juiste omvang) plichtsverzuim aanwezig heeft geacht. Daarbij neemt de Raad mede in aanmerking, bij het ontbreken van de mogelijkheid van zogenaamd incidenteel appèl, dat van gedaagde - nu hij er gelet op de gegrondverklaring van zijn inleidend beroep geen (zwaarwichtig) belang bij had om hoger beroep in te stellen - in redelijkheid niet kon worden gevergd dat hij met het oog op het veiligstellen van zijn processuele positie in een mogelijk door appellant in te stellen hoger beroep zelf hoger beroep instelde en gedaagde van appellants hoger beroep eerst na het verstrijken van de beroepstermijn in kennis is gesteld. De Raad zal derhalve mede gelet op hetgeen gedaagde thans in verweer aanvoert eerst toetsen of appellant terecht plichtsverzuim aanwezig heeft geacht.
Dienaangaande heeft gedaagde in zijn verweerschrift alsmede ter zitting gesteld dat in een op 9 september 1994 gehouden gesprek door het toenmalige hoofd van de Dienst Gemeentelijke Gebouwen, A.C. Hagenaars, aan hem toestemming is verleend om tijdens zijn ziekte werkzaamheden te verrichten in een (door hem op 1 september 1993 opgericht) koeriersbedrijfje. Gedaagde heeft deze stelling evenwel niet aannemelijk weten te maken, terwijl Hagenaars uitdrukkelijk heeft ontkend dat hij die toestemming heeft verleend. Overigens wijst de Raad er nog op dat de arts van de arbo-dienst bij schrijven van 13 september 1995 - zulks ook anders dan gedaagde in zijn reactie van 24 augustus 1995 op het ontslagvoornemen heeft gesteld - heeft verklaard dat gedaagde nooit heeft aangegeven dat hij nevenwerkzaamheden wilde gaan verrichten en dat hij gedaagde daarvoor dan ook nooit toestemming heeft verleend.
De Raad overweegt voorts dat de rechtbank er, naar door appellant terecht naar voren is gebracht, aan is voorbij- gegaan dat appellant aan het ontslag tevens en niet in de laatste plaats ten grondslag heeft gelegd dat gedaagde onjuiste inlichtingen heeft verstrekt door in eerdergenoemd gesprek op 9 september 1994 te ontkennen dat hij nevenwerkzaamheden verrichtte. Deze omstandigheid is reeds in het primaire besluit vermeld en is uitvoerig besproken in de door appellant bij het bestreden besluit onverkort overgenomen ambtelijke contra- memorie.
Gedaagde heeft betwist dat hij onjuiste inlichtingen over zijn nevenwerkzaamheden aan appellant heeft verstrekt. Hagenaars, voornoemd, heeft hieromtrent ter zitting van de rechtbank als getuige verklaard dat hij op 9 september 1994 voor het eerst met gedaagde over zijn nevenwerkzaamheden heeft gesproken. Gedaagde heeft toen medegedeeld dat hij een poging had ondernomen een koeriersdienst op te zetten maar dat de onderneming niet rendabel bleek en dat hij daarmee vervolgens was gestopt. Gedaagde is in dit gesprek gewezen op het toestemmingsvereiste voor nevenwerk. Gelet op deze verklaring alsmede de overige vermeldingen in de stukken van de inhoud van het gesprek op 9 september 1994 acht de Raad voldoende grond aanwezig om aan te nemen dat gedaagde terzake van zijn nevenwerkzaamheden onjuiste mededelingen aan appellant heeft gedaan. Daarbij wordt er nog op gewezen dat gedaagde blijkens een in opdracht van appellant ingesteld onderzoek op de in het kader van de bezwarenprocedure door de Algemene Beroepscommissie gehouden hoorzitting onjuiste mededelingen heeft gedaan met betrekking tot het voortbestaan van het koeriersbedrijf en ook deze omstandigheid de door gedaagde gegeven voorstelling van zaken aangaande het gesprek op 9 september 1994 niet geloofwaardig maakt.
Vorenstaande overwegingen brengen de Raad tot het oordeel dat, alles bijeengenomen, moet worden gesproken van ernstig plichtsverzuim dat het opleggen van de sanctie van onvoorwaardelijk ontslag rechtvaardigt. De Raad acht daarbij gedaagdes voortgezette onbetrouwbare gedrag doorslaggevend. Hoewel gedaagde op 9 september 1994 duidelijk gewaarschuwd was dat hij voor eventuele nevenwerkzaamheden uitdrukkelijk toestemming nodig had, heeft hij niet alleen tijdens dat gesprek in strijd met de waarheid vermeld dat hij met zijn nevenwerkzaamheden was gestopt, maar heeft hij ook tijdens de 9 maanden nadien nimmer alsnog melding van zijn nevenwerkzaamheden gemaakt. Dat gedaagde die toestemming, naar ter zitting van de rechtbank is verklaard, waarschijnlijk wel zou zijn gegeven, doet hieraan niet af. De Raad kan de opgelegde disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag dan ook niet onevenredig achten. Hetgeen de rechtbank overigens nog heeft overwogen is geenszins van dien aard dat een ander oordeel op zijn plaats zou zijn.
Het door de rechtbank vastgestelde motiveringsgebrek in het bestreden besluit acht de Raad niet aanwezig. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat uit dit besluit in samenhang met de daarbij onverkort overgenomen ambtelijke contra-memorie voldoende duidelijk blijkt op welke gronden het advies van de Algemene Beroepscommissie niet is overgenomen.
De aangevallen uitspraak komt derhalve ook in dit opzicht voor vernietiging in aanmerking.
Ten aanzien van de handhaving van primair bsluit III
Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van de handhaving van primair besluit II is overwogen, kan - met appellant - niet anders worden geoordeeld dan dat het ontslag aan eigen schuld of toedoen van gedaagde is te wijten. Dit betekent dat gedaagde geen recht heeft op wachtgeld.
De aangevallen uitspraak kan derhalve ook waar het gaat om dit onderdeel niet in stand worden gelaten.
Beslist wordt daarom als volgt.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond.
Aldus gegeven door mr H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en mr J.H. van Kreveld en mr J.Th. Wolleswinkel als leden, in tegenwoordigheid van A. Bach Kolling als griffier en uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 1999.
(get.) H.A.A.G. Vermeulen.
(get.) A. Bach Kolling.
HD
12.1
Q