Uitspraak
94/929 WW
O.
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid, appellant,
en
de erven en/of rechtverkrijgenden van wijlen [betrokkene], laatstelijk gewoond
hebbende te Gieten, gedaagden.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden in hoger
beroep gekomen van een door de Arrondissementsrechtbank te Assen onder
dagtekening 15 juni 1994 onder meer tussen appellant en wijlen [betrokkene]
gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Het geding is, gevoegd met de gedingen, genummerd 94/931 WW, 94/933 WW en
94/935 WW, behandeld ter zitting van de Raad op 15 februari 1996, waar
appellant - daartoe ambtshalve opgeroepen - is verschenen bij zijn gemachtigde
mr L.M. Kos, werkzaam ten behoeve van appellants bedrijfsvereniging. Van de
zijde van gedaagden is niemand verschenen.
In dit geding wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.
II. MOTIVERING
Wijlen [betrokkene], verder te noemen: [betrokkene], is van
22 augustus 1988 tot en met 6 juli 1990 als opperman in dienst geweest bij
aannemingsbedrijf [werkgever] (verder: [werkgever]) te [vestigingsplaats]. Op vrijdag 6 juli
1990 is [betrokkene] met onmiddellijke ingang ontslagen, omdat [werkgever] niet langer
aan zijn (loon)betalingsverplichtingen kon voldoen. Met ingang van maandag
9 juli 1990 is [betrokkene] bij de hoofdaannemer in dienst getreden. Op 11 juli
1990 heeft [betrokkene] appellant verzocht om op grond van hoofdstuk IV van de
Werkloosheidswet (hierna: WW) betalingsverplichtingen van [werkgever] over te
nemen, waaronder achterstallig loon, vakantierechten en vijf niet opgenomen
ADV-dagen. Bij beslissing van 21 september 1990 is op dit verzoek door
appellant afwijzend beslist, omdat [werkgever] ten tijde van het einde van de
dienstbetrekking niet verkeerde in een toestand van betalingsonmacht als
bedoeld in hoofdstuk IV van de WW. Nadat aan [werkgever] op 8 januari 1991
surséance van betaling was verleend, heeft [betrokkene] op 12 januari 1991 nog-
maals een aanvraag ingediend voor overneming van voornoemde
betalingsverplichtingen. Daarop heeft appellant, van oordeel zijnde dat
zich hier een situatie voordeed als bedoeld in artikel 62, aanhef en onder
a, van de WW, alsnog de gevraagde betalingsverplichtingen overgenomen, met
uitzondering van de niet genoten ADV-dagen. Overneming daarvan is door
appellant bij het bestreden besluit van 12 december 1991 geweigerd op de
grond dat deze dagen geacht worden te zijn opgenomen voor de beëindiging
van het dienstverband. Appellant heeft hierbij gewezen op het bepaalde in
artikel 35, vijfde lid, van de van toepassing zijnde CAO voor het
Bouwbedrijf, waarin onder meer is bepaald dat niet opgenomen ADV-dagen voor
beëindiging van het dienstverband dienen te worden opgenomen.
De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak dit besluit vernietigd en -
kennelijk met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (hierna: Awb) - bepaald dat [betrokkene] jegens appellant recht
heeft op vergoeding van de door hem geclaimde ADV-dagen. Hiertoe heeft de
rechtbank overwogen dat, gelet op de jurisprudentie met betrekking tot
artikel (thans 7A:) 1638ii van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), moet
worden aangenomen dat ADV-dagen dienen te worden gezien als een vervangende
loonaanspraak waarvoor loon is ingeleverd, met name vergelijkbaar met een
aanspraak op loon over vakantiedagen. Waar, gelet op het bepaalde in
artikel 64 sub c van Pro de WW, het recht op uitkering op grond van hoofdstuk
IV van de WW mede vakantiegeld omvat, kan dat recht, aldus de rechtbank,
derhalve op dezelfde voet de loonwaarde van niet opgenomen ADV-dagen
omvatten. Voorts was de rechtbank van oordeel dat appellant aan de tekst
van de CAO geen argumenten kan ontlenen voor de conclusie dat de werkgever
de niet opgenomen ADV-dagen in casu niet verschuldigd zou zijn, nu er geen
sprake is geweest van opzegging als bedoeld in de betreffende CAO-bepaling,
maar van een beëindiging met onmiddellijke ingang, waardoor [betrokkene] niet in
de gelegenheid is geweest om de resterende ADV-dagen voor beëindiging van
het dienstverband op te nemen.
Tegen deze uitspraak heeft appellant in hoger beroep onder meer het
volgende aangevoerd (waarbij voor eiser appellant dient te worden gelezen
en waar onder verweerders [betrokkene] is begrepen):
"Eiser meent dat het recht op uitkering op grond van art. 64
onderdeel c van de WW niet mede kan omvatten het recht op loon
over (niet opgenomen) ADV-dagen. Anders dan de rechtbank vindt
eiser, dat recht op loon over niet opgenomen ADV-dagen niet
vergelijkbaar is met recht op loon over niet-opgenomen
vakantiedagen. De ratio achter de invoering van ADV-dagen is een
duidelijk andere dan die van vakantiedagen. Vakantiedagen zijn
ingevoerd met het doel werknemers meer vrije tijd te geven, de
ADV-dagen met het doel een (her)verdeling van arbeid te bereiken.
Laatstgenoemd doel wordt gefrustreerd wanneer in plaats van het
opnemen van de ADV-dagen loon wordt uitgekeerd. Tegen die
achtergrond moet ook de bepaling van art. 35 lid 5 van Pro de CAO
worden gezien.
Gezien het wezenlijke verschil in betekenis tussen vakantiedagen
en ADV-dagen acht eiser het niet op zijn plaats dat de rechtbank
uitbreiding geeft aan art. 64 onderdeel Pro c van de WW door te
bepalen dat ook de loonwaarde van niet opgenomen ADV-dagen
daaronder kan vallen. Overigens kan de vraag opgeworpen worden of
een dergelijke uitbreiding van recht op uitkering op grond van
hoofdstuk IV van de WW niet voorbehouden is aan de wetgever.
Eisers visie is, dat aanspraken over de ADV-dagen alleen voor
overname van betaling door de bedrijfsvereniging in aanmerking
zouden kunnen komen indien en voor zover ze zijn toe te rekenen
aan de in art. 64 onderdeel Pro a en b bedoelde termijnen. In de
onderhavige gevallen bestaat ook daarop, naar eisers oordeel,
gezien het bepaalde in art. 35 lid 5 van Pro de CAO, geen recht.
Bij haar oordeelsvorming gaat de rechtbank er, volgens eiser, ten
onrechte aan voorbij dat de vraag of verweerders bij einde
dienstbetrekking jegens werkgever [werkgever] aanspraak maakten op een
vergoeding in geld voor niet opgenomen ADV-dagen wordt beheerst
door de partij-afspraak die daaromtrent in de CAO is neergelegd
en niet, naar anologie, door art. 1638ii van het BW.
In art. 35 lid 5 onder Pro a laatste volzin van de CAO, zoals die
gold ten tijde hier aan de orde, is bepaald dat "indien bij de
opzegging van het dienstverband blijkt dat de werknemer op het
tijdstip van beëindiging van het dienstverband recht zal kunnen
doen gelden op een groter aantal dan de feitelijke opgenomen
roostervrije dagen (=ADV-dagen), dienen deze dagen alsnog na
overleg met de werkgever voor de beëindiging van het
dienstverband te worden opgenomen". De bedoeling die uit deze
bepaling spreekt is, zo meent eiser, niet voor meerdere uitleg
vatbaar en gezien de hiervoor besproken ratio achter de invoering
van ADV-dagen ook zeer begrijpelijk. Wanneer bij opzegging van
het dienstverband nog niet alle opgebouwde ADV-dagen zijn
opgenomen kunnen die niet in geld worden uitbetaald, maar dienen
ze voor het einde van de dienstbetrekking te zijn opgenomen. Dit
betekent nu overigens ook weer niet dat er zich volgens eiser
nimmer een situatie kan voordoen waarbij een werknemer bij
opzegging van de dienstbetrekking jegens werkgever aanspraak kan
maken op loon over niet opgenomen ADV-dagen. Te denken valt
hierbij aan de situatie dat de werkgever met de noorderzon is
vertrokken en het hierdoor werknemer(s) niet mogelijk is tijdens
een opzegtermijn de ADV-dagen nog op te nemen. Een zodanige
situatie doet zich in het geval van verweerders echter niet voor.".
Dienaangaande overweegt de Raad dat hij met appellant van oordeel is
dat in het kader van hoofdstuk IV van de WW ADV-dagen niet gelijk
gesteld kunnen worden aan vakantiedagen en derhalve niet vallen onder
het toepassingsbereik van artikel 64 onder Pro c van de WW. Zo [betrokkene]
tegenover [werkgever] aanspraak kon maken op een vergoeding terzake van
niet opgenomen ADV-dagen, ziet de Raad deze vergoeding als een
bestanddeel van het loon, vallende onder het bereik van de onderdelen
a en b van artikel 64 van Pro de WW. In zoverre komt appellant terecht op
tegen dit onderdeel van de aangevallen uitspraak.
Door de gemachtigde van appellant is ter zitting van de Raad niet
ontkend dat [betrokkene], op het moment dat [werkgever] op 6 juli 1990 de
dienstbetrekking opzegde, jegens [werkgever] nog aanspraak had op één of
meer ADV-dagen.
Aan appellant kan worden toegegeven dat de ratio van meergenoemde
CAO-bepaling is dat die dagen, uit een oogpunt van herverdeling van
arbeid, ook feitelijk worden opgenomen en dat, indien die dagen in
geld worden vergoed, het doel van de regeling van ADV wordt gefrustreerd.
Anders dan appellant leidt de Raad uit de laatste volzin van
artikel 35, vijfde lid, van de CAO geen volstrekte verhindering af om
de loonwaarde van niet opgenomen ADV-dagen uit te betalen. Overigens
wil de Raad niet onvermeld laten dat appellant, blijkens mededeling
van zijn gemachtigde, in een geval dat de werkgever met de noorderzon
is vertrokken, wel niet-opgenomen ADV-dagen vergoedt.
Naar het oordeel van de Raad was het voor [betrokkene] onmogelijk de ADV-dag(en)
alsnog voor het einde van het dienstverband op te nemen,
omdat het dienstverband met onmiddellijke ingang eindigde en [betrokkene]
aansluitend elders in dienst trad.
Nu [betrokkene] in de onmogelijkheid verkeerde om reeds opgebouwde ADV-dagen
op te nemen, was [werkgever], naar het oordeel van de Raad, op grond
van de in artikel (thans 7A:) 1638z BW neergelegde norm, die hem
verplicht als een goed werkgever te handelen, gehouden zijn werknemer
de dag(en) waarop nog aanspraak bestond, alsnog in geld te vergoeden.
Aangezien [werkgever] om redenen, die verband hielden met de later
ingetreden betalingsonmacht, niet aan die betalingsverplichting kon
voldoen, kon [betrokkene] daarop jegens appellant aanspraak doen gelden.
Appellant heeft derhalve ten onrechte op de in het bestreden besluit
neergelegde grond overneming van die dag(en) geweigerd.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit
door de rechtbank terecht is vernietigd, zij het op gronden, die de
Raad niet geheel kan onderschrijven.
De Raad is voorts van mening dat door de rechtbank ten onrechte
toepassing is gegeven aan artikel 8:72, vierde lid, van de Awb. Het
voert de Raad in het onderhavige geval te ver om aan het feit dat
appellant de omvang van de claim niet had bestreden, de door de
rechtbank getrokken conclusie te verbinden.
Nu ter zitting de hoogte van de aanspraak van [betrokkene] niet duidelijk
is kunnen worden, komt het de Raad geraden voor dat appellant zich
hieromtrent nog nader beraadt en een nieuw besluit neemt.
Aangezien niet is gebleken dat gedaagden met betrekking tot de
onderhavige procedure kosten hebben gemaakt, welke op grond van
artikel 8:75 van Pro de Awb voor vergoeding door appellant in aanmerking
komen, acht de Raad geen termen aanwezig om aan voormeld artikel
toepassing te geven.
Uit het vorenstaande volgt dat moet worden beslist zoals hieronder
aangegeven.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij ten aanzien
van [betrokkene] zelf is voorzien met betrekking tot de gevraagde
overneming van ADV-dagen;
Bevestigt de aangevallen uitspraak ten aanzien van [betrokkene] voor het
overige;
Verstaat dat appellant een nader besluit zal nemen met inachtneming
van deze uitspraak.
Aldus gegeven door mr P.H. Hugenholtz als voorzitter en
mr J.C.F.Talman en mr T. Hoogenboom als leden, in tegenwoordigheid van
mr G. Leppink-Kooistra als griffier en uitgesproken in het openbaar op
28 maart 1996.
(get.) P.H. Hugenholtz.
(get.) G. Leppink-Kooistra.