ECLI:NL:CBB:2025:16

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 24/845

uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 januari 2025 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

Qbuzz B.V. en Qbuzz Groningen Utrecht B.V., te Amersfoort

(gemachtigden: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. M. van den Brink)

het college van gedeputeerde staten van Utrecht (GS)

(gemachtigden: mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttman)

met als derde partij

Transdev Nederland Mobility Services N.V., te Hilversum

(gemachtigden: mr. J.F. van Nouhuys en mr. A. de Jong)

Procesverloop

Bij besluit van 11 juni 2024 (concessieverlening) heeft GS de concessie ‘concessie Utrecht Binnen’ (concessie) aan Transdev verleend op grond van artikel 21 van de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000) en de bieding van Qbuzz afgewezen.

Qbuzz heeft hangende bezwaar de voorzieningenrechter verzocht de concessieverlening op te schorten tot zes weken na een beslissing op het bezwaar.

GS en Transdev hebben een reactie gegeven op het verzoek.

GS heeft 4 december 2024 beslist op het bezwaar. Daartegen heeft Qbuzz beroep ingesteld. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt daarom op grond van artikel 8:81, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gelijkgesteld met een verzoek dat hangende het beroep wordt gedaan.

De zitting was op 9 december 2024. De gemachtigden hebben aan de zitting deelgenomen.

Op 8 januari 2025 is een onderzoek ter plaatse, als bedoeld in artikel 8:50 van de Awb, gehouden bij de busstallingen Westraven en Huis ter Heideweg. Bij dat onderzoek waren aanwezig de gemachtigden, met uitzondering van mr. A de Jong. Verder hebben

[naam 1] namens Qbuzz en [naam 2] namens Transdev een toelichting gegeven op de technische aspecten van de op deze stallingslocaties uit te voeren werkzaamheden ter voorbereiding van de concessie.

Overwegingen

Inleiding

1.1

Op grond van artikel 8:81 van de Awb kan de voorzieningenrechter, als tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

1.2

Voor zover de voorzieningenrechter in deze uitspraak een oordeel geeft over de rechtmatigheid van de concessieverlening, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de hoofdzaak.

Achtergrond van het geschil

2 Qbuzz is de huidige concessiehouder voor het openbaar busvervoer in Utrecht Binnen. Dit concessiegebied beslaat het grondgebied van de gemeenten Bunnik, De Bilt, Houten, Stichtse Vecht (bebouwde kom Maarssen en het gemeentegebied ten oosten daarvan), Nieuwegein, Utrecht, Vijfheerenlanden, IJsselstein en Zeist. De concessie eindigt op

13 december 2025. GS heeft de concessie voor de periode van 14 december 2025 tot en met 13 december 2035 (de nieuwe concessie) openbaar aanbesteed.

3 De uitkomst van de aanbestedingsprocedure was voor GS reden om de nieuwe concessie aan Transdev te verlenen. In totaal heeft Transdev een score van [… 1] van de [… 2] punten gekregen, terwijl Qbuzz een score van [… 3] punten heeft gekregen. GS heeft de afwijzing van Qbuzz, en daarmee de verlening aan Transdev, gehandhaafd.

Spoedeisend belang

4 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Qbuzz mede vanwege de van haar verlangde medewerking aan de voorbereiding van de nieuwe concessie een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.

Materieel- en transitieplan

5.1

Volgens Qbuzz is de inschrijving van Transdev irreëel, omdat op voorhand duidelijk is dat zij haar bieding niet kan nakomen waar het gaat om een (bijna) volledige instroom van zero emissie materieel (ZE-materieel) vanaf de start van de concessie (
big bangZE-transitie). Voor die
big bangZE-transitie moet Transdev bij aanvang van de nieuwe concessie beschikken over de daarvoor nodige laadinfrastructuur op de stallingslocaties Westraven, Remiseweg en Huis ter Heideweg. De aanleg van deze nieuwe laadinfrastructuur tijdens de lopende concessie heeft tot gevolg dat Qbuzz een groot deel van haar eigen bussen niet kan stallen en dus niet kan gebruiken met wezenlijke gevolgen voor de exploitatie van de lopende concessie. Transdev heeft dit voorafgaand aan de inschrijving niet met Qbuzz afgestemd en Transdev mag de aan het realiseren van laadinfrastructuur verbonden lasten niet afwentelen op Qbuzz. Verder is het door netcongestie niet realistisch dat Transdev bij de start van de nieuwe concessie voldoende stroom beschikbaar heeft op de stallingslocaties. Ook dit maakt de inschrijving van Transdev irreëel. Het indienen van een irreële inschrijving is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en de aanbestedingsleidraad. Daarom had GS de inschrijving van Transdev buiten beschouwing moeten laten.

5.2

De beoordelingscommissie heeft, zonder enige bijzondere deskundigheid op het gebied van elektrisch laden, het materieel- en transitieplan als zeer betrouwbaar aangemerkt. Dit is volgens Qbuzz onbegrijpelijk. De concessieverlening bevat daarom motiveringsgebreken waardoor het transparantiebeginsel opgenomen in de Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad is geschonden. GS heeft niet toegelicht waarom aan het materieel- en transitieplan van Transdev zoveel punten zijn toegekend, terwijl de betrouwbaarheid van de voorgestelde transitie zwaar dient te wegen en een
big bangZE-transitie niet betrouwbaar kán zijn. Ook heeft GS geen inzicht gegeven in de kenmerken en relatieve voordelen van het materieel- en transitieplan van Transdev. Gelet op de twijfels van Qbuzz bij de beoordeling van het materieel- en transitieplan van Transdev, plaatst zij ook haar vraagtekens bij de score die aan haar inschrijving is toegekend. Qbuzz meent dat de geleidelijke implementatie met onderbouwde maatregelen in de bieding van Qbuzz een hogere score had horen te krijgen.

6 GS betwist dat de inschrijving van Transdev irreëel is. De beoordelingscommissie, waar een vervoerskundige en een technisch beheerder deel van uitmaken, heeft vastgesteld dat Transdev een eenduidige laadstrategie heeft geboden, zij overtuigend heeft onderbouwd dat voldoende speling zit in de planning voor de nodige laadinfrastructuur en inspeelt op de netcongestieproblematiek. Transdev heeft haar risico’s gespreid door bij verschillende leveranciers ZE-materieel te bestellen. Bij de aanbesteding is niet gevraagd om op detailniveau technische informatie te verschaffen. Dat viel dus ook niet binnen het beoordelingskader, laat staan dat bij de beoordelingscommissie zeer specialistische technische kennis was vereist.

7 Transdev onderstreept dat haar inschrijving wel degelijk reëel is en dat GS dit voldoende heeft gemotiveerd in de concessieverlening. Transdev dient vooraf de laadinfrastructuur te realiseren op de stallingslocaties en dat zal een beperkte impact hebben op de huidige concessie, maar deze niet serieus verstoren. In de concessieovereenkomst van Qbuzz staat ook dat Qbuzz is gehouden tot het verlenen van medewerking om de concessieovergang mogelijk te maken.

8.1

De doelstelling achter het materieel- en transitieplan is, zo volgt uit de aanbestedingsleidraad, onder meer de inzet van duurzame bussen met als ambitie de

ZE-transitie per uiterlijk 31 december 2028. De betrouwbaarheid van het materieel- en transitieplan is daarbij van groot belang. De aanbestedingsleidraad verlangt een beschrijving van de maatregelen voor de betrouwbare ZE-transitie, waaronder het implementeren van

ZE-materieel en het realiseren van laadinfrastructuur. Daarbij is een niet-limitatieve lijst aan maatregelen opgenomen die in de inschrijving aan bod moeten komen, waaronder de locaties van de laadinfrastructuur en de mogelijkheden tot inspelen op onvoorziene omstandigheden bijvoorbeeld bij netcongestieproblematiek. Naarmate maatregelen beter bijdragen aan de doelstelling, krijgt het materieel- en transitieplan een hogere waardering. Vooraf is bij de Nota van Inlichtingen verduidelijkt dat de voorbereidingswerkzaamheden van een opvolgende concessiehouder de huidige concessie niet mogen verstoren.

8.2

Het gaat hier om een kwalitatief gunningscriterium. Bij de beoordeling van zo’n criterium speelt onontkoombaar enige mate van subjectiviteit. Dat roept mogelijk enige spanning op met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen zoals dat van transparantie, maar het hoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) de kandidaat-inschrijver weet wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen zo objectief mogelijk worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk is gemotiveerd dat de afgewezen inschrijver de (manier van) de beoordeling kan toetsen. Van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee kan hij zich onderscheiden van de andere inschrijvers en zijn meerwaarde aantonen.

9.1

Het is primair de taak en de verantwoordelijkheid van de beoordelaars, die beschikken over de specifieke deskundigheid op het gebied van het onderwerp van de opdracht, om te toetsen en te beoordelen of inschrijvers aan de gestelde eisen voldoen. Het treffen van een voorlopige voorziening komt pas in beeld als de beoordelingscommissie het vooraf aangekondigde beoordelingskader heeft verlaten en, als dat niet zo is, of, in het geval van een kwaliteitstoets zoals hier, de toegekende scores, in onderling verband beschouwd en geplaatst tegen de achtergrond van de daarbij gegeven toelichtingen, onbegrijpelijk zijn. Anders gezegd, alleen bij aperte procedurele of inhoudelijke onjuistheden die de deugdelijkheid van gunningsbeslissing (kunnen) aantasten is er plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. Van aperte inhoudelijke onjuistheden is bijvoorbeeld sprake als een inschrijving irreëel is.

9.2

Daarbij is het uitgangspunt dat de beoordelaars bij de beoordeling van de ingediende inschrijvingen in beginsel mogen uitgaan van de juistheid en haalbaarheid van de inschrijving, tenzij op voorhand vaststaat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken. Pas bij gerede twijfel over de inhoud of onderbouwing van een inschrijving rust op de beoordelaars een onderzoeksplicht om de juistheid van die inhoud of onderbouwing te controleren.

9.3

De voorzieningenrechter ziet geen gerede twijfel aan de uitvoerbaarheid van de inschrijving van Transdev. Die inschrijving maakt duidelijk dat Transdev voorafgaand aan de concessie beschikt over (nagenoeg) het vereiste ZE-materieel; zij heeft haar risico’s gemitigeerd door bij verschillende leveranciers het ZE-materieel in te kopen. De netcongestieproblematiek is in de inschrijving onderkend en daarvoor heeft Transdev oplossingen aangedragen, zoals het plaatsen van een batterij, die de beoordelaars konden overtuigen. Ook heeft Transdev de maatregelen beschreven om de laadinfrastructuur tijdig te realiseren en de beoordelaars concluderen dat de door Transdev voorgestelde
big bang

ZE-transitie betrouwbaar is. Daar staat tegenover dat de beoordelaars twijfelen aan de tijdigheid van de ZE-transitie in het materieel- en transitieplan van Qbuzz. Dat aan Qbuzz een lagere score is toegekend dan Transdev, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk.

9.4

De realisatie van de nieuwe laadinfrastructuur vergt werkzaamheden op de stallingslocaties Westraven en Huis ter Heideweg. Hoewel GS terecht heeft opgemerkt dat de kritiek van Qbuzz daarover ziet op een technisch detailniveau waarop de inschrijving niet behoefde te zijn uitgewerkt, kan (toch) aanleiding bestaan tot ingrijpen door de voorzieningenrechter als die werkzaamheden niet mogelijk zijn zonder de exploitatie van de lopende concessie wezenlijk te verstoren. Tijdens de zitting en het onderzoek ter plaatse heeft Transdev haar werkplan toegelicht. De verstoringen door die werkzaamheden, zoals het tijdelijk (deels) blokkeren van een busbaan of het tijdelijk onderbreken van de stroomlevering, zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter oplosbaar, al dan niet door het toepassen van een (duurder) alternatief (dan voorzien in het werkplan) of het voor rekening van Transdev aan Qbuzz bieden van een uitwijkingsmogelijkheid en de werkzaamheden gaan niet gepaard met een wezenlijke verstoring van de huidige concessie. Voor zover de werkzaamheden zien op het plaatsen van materieel in een brandgang heeft Transdev verklaard dat zij hiervoor toestemming heeft kregen van de Veiligheidsregio. Daarom ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Vervoerplan en toegankelijkheids- en inclusiviteitsplan

10 De gestelde onjuist toegekende score en motiveringsgebreken voor het vervoerplan en toegankelijkheids- en inclusiviteitsplan kunnen Qbuzz niet baten en behoeven geen bespreking. Het verschil in de scores van Qbuzz en Transdev is namelijk [… 4] punten, met name doordat het materieel- en transitieplan van Transdev [… 5] punten meer heeft gekregen dan dat van Qbuzz. Dus zelfs al zou Qbuzz ten onrechte niet hetzelfde aantal punten hebben gekregen voor het vervoerplan en toegankelijkheids- en inclusiviteitsplan, kan dat niet leiden niet tot de conclusie dat Qbuzz onder aan de streep een hogere score dan Transdev krijgt en dus de concessie aan haar moet worden verleend.

Slotsom

11 De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

12 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2025.

De voorzieningenrechter is verhinderd w.g. P.E.A. Chao

deze uitspraak mede te ondertekenen.