Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/1584
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 november 2024 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats] (vennootschap)
(gemachtigde: mr. E. Barioglu)
en
de Kamer van Koophandel (KvK)
(gemachtigde: mr. J.P.M. van der Ende)
Procesverloop
Met het besluit van 10 maart 2022 (uitschrijvingsbesluit) heeft de KvK de opgave tot uitschrijving van de vennootschap per 12 mei 2021 ingeschreven in het handelsregister van de KvK (handelsregister).
Met het besluit van 19 juli 2022 (bestreden besluit) heeft de KvK het bezwaar ongegrond verklaard.
De vennootschap heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De KvK heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 24 september 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] , bestuurder van de vennootschap, en de gemachtigde van de vennootschap.
Overwegingen
Waar gaat deze zaak over
1.1
De vennootschap stond ingeschreven in het handelsregister als een formeel buitenlandse vennootschap, opgericht op 8 augustus 2008 als kapitaalvennootschap volgens het recht van de Britse Maagdeneilanden (BM) en ingeschreven in de ‘Registry of Corporate Affairs,’ het handelsregister van de BM (registry).
1.2
Op 25 oktober 2019 heeft [naam 3] (bestuurder), medebestuurder van de vennootschap, bij het handelsregister opgave gedaan van het feit dat de vennootschap sinds 1 juli 2019 een onderneming in Nederland drijft. Deze opgave heeft de KvK op 29 oktober 2019 in het handelsregister geregistreerd.
1.3
Op 12 mei 2021 is door de ‘registrar of corporate affairs’ van de BM een ‘certificate of discontinuance’ (certificaat) afgegeven, waarin is verklaard dat de vennootschap op grond van de BVI Business Companies Act (BCA) per 12 mei 2021 is stopgezet (‘discontinued’).
1.4
Op 9 maart 2022 heeft de bestuurder bij het handelsregister opgave gedaan tot uitschrijving van de vennootschap per 12 mei 2021 (opgave), onder vermelding ‘uitschrijving buitenlandse vennootschap’ en met het certificaat als bijlage.
1.5
Met het uitschrijvingsbesluit heeft de KvK de opgave ingeschreven in het handelsregister.
1.6
Met het bestreden besluit heeft de KvK het bezwaar ongegrond verklaard. De KvK heeft geen gerede twijfel over de juistheid van de opgave. Op grond van artikel 5, aanhef en onder d, van de Handelsregisterwet 2007 (Hrw) worden buitenlandse rechtspersonen in het handelsregister ingeschreven als zij een onderneming hebben die in Nederland is gevestigd (hoofd- en/of nevenvestiging). Daarnaast moet een formeel buitenlandse vennootschap op grond van artikel 5, derde lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (Wfbv) ieder kalenderjaar vóór 1 april van dat jaar ten kantore van het handelsregister een bewijs overleggen van inschrijving in het register waar de vennootschap krachtens het op haar toepasselijke recht moet zijn ingeschreven. Dat betekent dat bewijs van registratie in het buitenlandse register noodzakelijk is. In deze zaak heeft de vennootschap met het overleggen van het certificaat geen bewijs van inschrijving, maar van uitschrijving, overgelegd. Dat er volgens de BCA een onderscheid is tussen ‘struck off’ en ‘liquidation’ is niet relevant, omdat de KvK hierover niet kan en mag oordelen. De grond voor inschrijving, maar ook het ingeschreven blijven staan van de vennootschap in het handelsregister, is het bewijs van registratie in het buitenland. Uit de door de vennootschap in bezwaar aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis van de Wfbv (Kamerstukken II 1996/1997, 24 139, nr. 7 (Nota van Wijziging), p. 2) blijkt niet dat de ‘struck off’-status van de vennootschap zou betekenen dat zij niet kan voldoen aan het voorschrift uit artikel 5, derde lid, van de Wfbv. In die passage staat juist dat voorkomen moet worden dat een in het buitenland uitgeschreven vennootschap ingeschreven blijft in het handelsregister. Het certificaat kan ook niet bewijzen dat de vennootschap is verplaatst naar Nederland. In Nederland wordt een onderneming of vestiging van een buitenlandse vennootschap alleen ingeschreven in het handelsregister als de vennootschap ingeschreven staat in het buitenland.
Wettelijk kader
2.1
Op grond van artikel 4, eerste lid, van het Handelsregisterbesluit 2008 (Hrb) heeft de KvK de plicht te onderzoeken of een opgave juist is. Indien de KvK ervan overtuigd is dat een opgave juist is, gaat zij op grond van artikel 4, derde lid, van het Hrb 2008 onverwijld over tot inschrijving. Indien de KvK gerede twijfel heeft over de juistheid van een opgave, kan zij op grond van artikel 5, tweede lid, aanhef en onder e, van het Hrb weigeren tot inschrijving daarvan over te gaan.
2.2
Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak
Standpunt van de vennootschap
3 De vennootschap voert in beroep aan dat de KvK ten onrechte uit het certificaat heeft afgeleid dat de vennootschap niet meer bestaat en haar daarom ten onrechte heeft uitgeschreven uit het handelsregister. De vraag of de vennootschap bestaat, wordt volgens de BCA beheerst door het recht van de BM. In de BM wordt een 'certificate of discontinuance’ afgegeven als de naar het recht van BM opgerichte rechtspersoon is verplaatst naar een ander land en de rechtspersoon naar het recht van dat andere land voortleeft. Het ‘certificate of discontinuance’ is gebaseerd op een verklaring over het voortbestaan onder buitenlands recht (een continueringsverklaring). Zo’n continuering is alleen mogelijk in landen die niet, zoals Nederland, het incorporatiestelsel kennen, maar die het systeem van de ‘reële zetel’ kennen. In Nederland is een dergelijke continuering niet mogelijk, zodat het certificaat niet had mogen worden afgegeven en ten onrechte de status ‘discontinued’ in de registry is opgenomen. Tijdens de zitting heeft de bestuurder verduidelijkt dat de vennootschap verkeerd is geadviseerd en dat de opgave een fout was. Inmiddels heeft de vennootschap in de BM opdracht gegeven tot het ongedaan maken van haar inschrijving tot ‘discontinuance’ in de registry, om de vennootschap te doen herleven. Ter zitting heeft de gemachtigde van de vennootschap toegelicht dat deze inschrijving spoedig ongedaan zal worden gemaakt door de registry. Ook de KvK heeft de vennootschap dus ten onrechte uitgeschreven uit het handelsregister en ook zij dient de uitschrijving ongedaan te maken. De vennootschap is immers altijd blijven voortbestaan. Zij beschikt over beleggingen en vorderingen. Verder voert de vennootschap aan dat de KvK haar niet mocht uitschrijven met als reden dat niet aan de verplichting, zoals bedoeld in artikel 5, derde lid, van de Wfbv zou zijn voldaan. Niet-naleving van dit voorschrift leidt niet tot een verplichting voor de KvK om de vennootschap uit te schrijven. Het is een voorschrift dat in het leven is geroepen om te voorkomen dat niet-bestaande buitenlandse rechtspersonen in het handelsregister worden ingeschreven. Uit de Hrw, het Hrb en Wfbv blijkt niet dat bewijs van inschrijving in het buitenland vereist is om in het handelsregister ingeschreven te blijven staan. Als een formeel buitenlandse vennootschap bestaat - al dan niet in een vereffeningsfase - met een onderneming of vestiging in Nederland, moet zij in het handelsregister staan ingeschreven.
Standpunt van de KvK
4 De KvK stelt zich op het standpunt dat de vennootschap terecht is uitgeschreven uit het handelsregister. De vennootschap is een formeel buitenlandse vennootschap waarop het recht van de BM van toepassing is. Omdat is gekozen voor de jurisdictie van de BM, die niet behoren tot de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte, is een eenvoudige zetelverplaatsing naar Nederland niet mogelijk. Voor een zetelverplaatsing moet een nieuwe Nederlandse entiteit worden opgericht, waaraan het vermogen van de vennootschap moet worden overgedragen. De juridische betekenis van de in bezwaar overgelegde verklaring van de bestuurders van de vennootschap van 22 december 2020 aan de registry, dat voortzetting van de vennootschap onder Nederlands recht is toegestaan en dat de vennootschap hieraan voldoet, is daarom onzeker. Doordat de vennootschap per 12 mei 2021 is stopgezet en niet meer staat ingeschreven in de registry, kan bovendien niet worden voldaan aan de verplichting uit artikel 5, derde lid, van de Wfbv.
Beoordeling door het College
5.1
Het College dient in deze zaak te beoordelen of de KvK gerede twijfel had moeten hebben over de juistheid van de opgave, zoals bedoeld in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder e, van het Hrb, zodat zij de inschrijving van de opgave had moeten weigeren. Het College oordeelt dat de KvK geen gerede twijfel hoefde te hebben over de juistheid van de opgave en licht dit oordeel hierna toe.
5.2
Op de opgave is bij de omschrijving vermeld dat het gaat om de ‘uitschrijving buitenlandse vennootschap’ en aan de opgave ligt het certificaat ten grondslag waarop staat vermeld dat ‘ [naam 1] … was discontinued in the British Virgin Islands as a BVI business company this 12th day of May, 2021.’ Naast het certificaat zijn er verder geen stukken bij de opgave overgelegd. Gelet op de vermelding ‘uitschrijving buitenlandse vennootschap’ in de opgave en de vermelding in het certificaat dat de vennootschap is stopgezet (‘discontinued’), kon de KvK de opgave op goede gronden aanmerken als een opgave tot uitschrijving van de vennootschap en was er geen reden voor haar om over de juistheid van de opgave te twijfelen. Op het moment van het nemen van het primaire besluit kon de KvK dus uitgaan van de juistheid van de opgave (artikel 4, derde lid, van het Hrb).
5.3
Ook in bezwaar hoefde de KvK geen gerede twijfel te hebben over de juistheid van de opgave, zoals bedoeld in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder e, van het Hrb. Het College merkt in dit kader nog op dat deze zaak anders is dan gebruikelijk, omdat degene die de opgave heeft gedaan (bestuurder), de inschrijving van die opgave zelf ook weer ongedaan wil maken. In bezwaar zijn echter geen stukken overgelegd waaruit volgt dat de KvK wel gerede twijfel had moeten hebben over de juistheid van de opgave. Het onderzoek van de KvK omvat een inschatting van de civielrechtelijke feiten. Een definitief oordeel daarover is voorbehouden aan de civiele rechter. Het betoog van de vennootschap in bezwaar dat zij alleen wilde melden dat de vennootschap naar Nederland zou worden verplaatst, is niet overtuigend. De vennootschap betwist ook niet dat eerst een nieuwe rechtspersoon moet worden opgericht en ingeschreven in het handelsregister om deze naar Nederland te kunnen ‘verplaatsen.’ Niet is gebleken dat die nieuwe rechtspersoon is opgericht. De KvK kon zich daarom op het standpunt stellen dat de juridische betekenis van de in bezwaar overgelegde verklaring van de bestuurders van 22 december 2020 aan de registry dat voortzetting van de vennootschap onder Nederlands recht is toegestaan en dat de vennootschap hieraan voldoet, onduidelijk is. Daarbij doet deze verklaring niet af aan het certificaat en de inschrijving met de status ‘discontinued’ in de registry van de BM. Bovendien is dit betoog over de verplaatsing van de vennootschap naar Nederland tegenstrijdig met de op 13 september 2024 nader ingediende stukken van de gemachtigde van de vennootschap, waaruit zou blijken dat de vennootschap een procedure is gestart om de vennootschap op de BM te laten herleven, alsook met haar mededeling ter zitting dat de registry zou hebben beslist om de ‘struck off’-status van de vennootschap door te halen.
5.4
Uit het voorgaande blijkt dat de KvK terecht heeft geoordeeld dat er geen sprake is van gerede twijfel over de juistheid van deze opgave. Dat betekent dat zij de opgave terecht heeft ingeschreven en dat het beroep van de vennootschap niet slaagt. Of uit artikel 5, derde lid, van de Wfbv nu wel of niet volgt dat een formeel buitenlandse vennootschap in het buitenlandse handelsregister moet staan ingeschreven om in het handelsregister te zijn ingeschreven, en of in dit geval wel of niet aan de verplichting uit dit artikellid kan worden voldaan, staat in dit geval los van de beoordeling over de juistheid van de opgave en deze vragen kunnen daarom onbeantwoord blijven.
Slotsom
6 Het beroep is ongegrond en de KvK hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. H.S.J. Albers en mr. E.J. Daalder, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 november 2024.
w.g. H.O. Kerkmeester w.g. L. ten Hove
Bijlage
Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (Wfbv
)
)
Artikel 1
1. In deze wet wordt onder formeel buitenlandse vennootschap verstaan een naar een ander dan Nederlands recht opgerichte, rechtspersoonlijkheid bezittende kapitaalvennootschap die haar werkzaamheid geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en voorts geen werkelijke band heeft met de staat waarbinnen het recht geldt waarnaar zij is opgericht. In dit artikel worden de landen van het Koninkrijk der Nederlanden en de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba als staat aangemerkt.
2. De volgende artikelen van deze wet gelden met uitzondering van artikel 6 niet Pro voor vennootschappen waarop het recht van een der lidstaten van de Europese Unie of van een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 toepasselijk is.
Artikel 5
(…)
3. De bestuurders zijn verplicht ieder kalenderjaar vóór 1 april van dat jaar ten kantore van het handelsregister neer te leggen een bewijs van inschrijving in het register waar de vennootschap krachtens het op haar toepasselijke recht moet zijn ingeschreven. Het bewijs mag niet eerder dan vier weken voor de datum van nederlegging zijn afgegeven.
Handelsregisterwet 2007 (Hrw
)
)
Artikel 5
In het handelsregister worden de volgende ondernemingen ingeschreven:
(…)
d. een onderneming die toebehoort aan een buitenlandse rechtspersoon die een hoofd- of een nevenvestiging in Nederland heeft;
(…)
Handelsregisterbesluit 2008 (Hrb
)
)
Artikel 4
1. De kamer onderzoekt of een opgave afkomstig is van iemand die tot het doen ervan bevoegd is, en of de opgave juist is, tenzij in Nederland of een andere lidstaat van de Europese Unie of van de Europese Economische Ruimte reeds onderzoek naar gelijkwaardige eisen is verricht en hieruit blijkt dat de opgave aan de eisen voldoet.
2. De kamer kan bij een onderzoek nadere bewijsstukken vragen.
3. Indien de kamer ervan overtuigd is dat de opgave is gedaan door iemand die tot het doen ervan bevoegd is en van oordeel is dat de opgave juist is, gaat zij onverwijld over tot inschrijving.
Artikel 5
1. De kamer weigert om tot inschrijving over te gaan indien zij er niet van overtuigd is dat de opgave afkomstig is van een tot opgave bevoegd persoon.
2. De kamer kan weigeren om tot inschrijving over te gaan indien:
(…)
e. de kamer gerede twijfel heeft over de juistheid van de opgave.
(…)