Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/1058
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 februari 2024 op het hoger beroep van:
[naam 1] RA, te [plaats]
(gemachtigde: mr. J.C.Th. Papeveld)
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 9 mei 2022, gegeven op een klacht tegen [naam 1] , ingediend door de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA)
(gemachtigde van de NBA: mr. A. Sukkel)
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 9 mei 2022, met nummer 21/1788 Wtra AK (ECLI:NL:TACAKN:2022:17).
De NBA heeft een reactie op het hogerberoepschrift gegeven.
De zitting was op 6 december 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 1] , bijgestaan door zijn gemachtigde, en de gemachtigde van de NBA.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 1] staat sinds 2017 ingeschreven in het accountantsregister van de NBA. Hij is verbonden aan [naam 2] B.V.
1.3
[naam 3] ( [naam 3] ) is (middellijk) bestuurder van [naam 4] B.V. ( [naam 4] ). [naam 1] heeft vanaf augustus 2016 tot en met 3 juni 2019 in opdracht en voor rekening van (een vennootschap van) [naam 3] werkzaamheden ten behoeve van derden verricht.
1.4
Op 25 juni 2019 heeft [naam 4] een klacht ingediend bij de Klachtencommissie van de NBA, welke klacht als volgt is samengevat: “[ [naam 1] ] heeft niet-openbare bedrijfsinformatie, in het bijzonder relevante informatie en offertes met betrekking tot aanbestedingstrajecten, zonder toestemming van [ [naam 4] ] met derden, te weten directe concurrenten, gedeeld.”
1.5
De Klachtencommissie heeft in haar beslissing van 4 februari 2020 de klacht gegrond verklaard.
1.6
Op 21 oktober 2021 heeft de NBA onderhavige klacht bij de accountantskamer ingediend.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt het volgende in:
a. [naam 1] heeft niet-openbare bedrijfsinformatie voor eigen gewin gebruikt en het vertrouwelijke karakter van deze informatie miskend;
b. [naam 1] heeft voor dezelfde klant gelijktijdig zowel controle- als samenstelwerkzaamheden verricht.
2.2
Bij de bestreden uitspraak van 9 mei 2022 heeft de accountantskamer de klacht met betrekking tot klachtonderdeel a gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard,
en aan [naam 1] de maatregel van berisping opgelegd. Daarbij heeft de accountantskamer overwogen dat [naam 1] de fundamentele beginselen van vertrouwelijkheid en integriteit heeft geschonden.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Omvang van het geding in hoger beroep
3 Het College stelt vast dat [naam 1] in hoger beroep niet opkomt tegen het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van de gegrondheid van klachtonderdeel a en de geconstateerde schending van de fundamentele beginselen van vertrouwelijkheid en integriteit. Het hoger beroep richt zich uitsluitend tegen de zwaarte van de opgelegde maatregel.
4 In de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer ten aanzien van de zwaarte van de opgelegde maatregel het volgende overwogen (waarbij voor ‘betrokkene’ [naam 1] moet worden gelezen):
“6.1 Omdat de klacht gedeeltelijk gegrond is, kan een tuchtrechtelijke maatregel worden opgelegd. De maatregel van berisping is passend en geboden. Daarbij is in aanmerking genomen dat betrokkene de fundamentele beginselen van vertrouwelijkheid en integriteit heeft geschonden. Betrokkene heeft, kort gezegd, vertrouwelijke informatie van [naam 3] over leads en offerteaanvragen gebruikt om hem te beconcurreren.
6.2
Betrokkene heeft uitgebreid stilgestaan bij – wat betrokkene noemt – de schijnconstructie waarin hij zat. Nadat [naam 3] medio 2018 eenzijdig de vergoeding voor zijn werkzaamheden neerwaarts had bijgesteld, kwam volgens betrokkene het besef dat hij in de tang zat; dat hij feitelijk werknemer was van [naam 3] en daarmee in een ‘maatschappelijk en fiscaal onjuiste positie’ verkeerde.
De Accountantskamer heeft de door betrokkene aangevoerde omstandigheden, wat daarvan ook zij, niet in het voordeel van betrokkene laten meewegen, omdat daarin wellicht wel een verklaring maar geen rechtvaardiging van het gedrag van betrokkene kan worden gevonden. Betrokkene had zijn rug vanaf medio 2018 recht moeten houden en afscheid van [naam 3] kunnen nemen als de gang van zaken hem niet zinde. Contractueel gezien was betrokkene in elk geval met ingang van oktober 2018 niet meer aan [naam 3] gebonden, omdat de overeenkomst van rechtswege op 30 september 2018 eindigde.”
De Accountantskamer heeft de door betrokkene aangevoerde omstandigheden, wat daarvan ook zij, niet in het voordeel van betrokkene laten meewegen, omdat daarin wellicht wel een verklaring maar geen rechtvaardiging van het gedrag van betrokkene kan worden gevonden. Betrokkene had zijn rug vanaf medio 2018 recht moeten houden en afscheid van [naam 3] kunnen nemen als de gang van zaken hem niet zinde. Contractueel gezien was betrokkene in elk geval met ingang van oktober 2018 niet meer aan [naam 3] gebonden, omdat de overeenkomst van rechtswege op 30 september 2018 eindigde.”
Standpunten van partijen
5 [naam 1] kan zich niet verenigen met de opgelegde maatregel van berisping. Hij vindt dat de accountantskamer ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat hij tuchtrechtelijk gezien een ‘first offender’ is. Hij heeft daarbij verwezen naar rechtspraak van het College, de accountantskamer en het gerechtshof Amsterdam (notariskamer) over de aanwezigheid van ‘verlichtende omstandigheden’ bij het opleggen van een maatregel, waaronder ook de omstandigheid dat aan een betrokkene nog niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd wordt begrepen.
De accountantskamer heeft evenmin rekening gehouden met de aard van de verweten gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan. Het gaat in dit geval namelijk niet om een vaktechnisch verwijt tegen hem als accountant, maar om zijn persoonlijk gedrag, dat bovenal door een ander ( [naam 3] ) werd veroorzaakt. [naam 1] zat door toedoen van [naam 3] opgesloten in een schijnconstructie waardoor hij financieel werd geraakt. Terwijl hij een net gestarte zelfstandig ondernemer was, was hij feitelijk en juridisch gezien werknemer. Hij ziet in dat hij het destijds anders had moeten doen, maar hij vraagt begrip voor de omstandigheden waaronder hij heeft gehandeld.
Een ander relevant aspect dat volgens [naam 1] tot aanpassing van de opgelegde maatregel dient te leiden, is dat hij na het hele gebeuren de organisatie [naam 5] heeft ingeschakeld om te fungeren als vaste sparringpartner en deze hem positieve beoordelingen heeft gegeven. [naam 1] heeft lering getrokken uit het gebeuren.
De accountantskamer heeft verder ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat hij aan [naam 3] een schikkingsbedrag van € 50.000,- heeft moeten betalen in het kader van de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst, waarmee hij slechts akkoord is gegaan omdat hij hoopte daarmee af te zijn van verdere (tucht)procedures. Vervolgens heeft de NBA onderhavige tuchtklacht ingediend.
Volgens [naam 1] legt de accountantskamer doorgaans de maatregel van waarschuwing op indien het handelen van de accountant – zoals in zijn geval – zorgvuldiger had moeten zijn. Er is geen openbaar belang gediend met de oplegging van de maatregel van berisping. Ook de gemachtigde van de NBA heeft op de zitting van de accountantskamer het opleggen van een mildere maatregel bepleit.
6 De NBA refereert zich aan de maatregel die het College passend en geboden acht, in aanmerking genomen de aard en de zwaarte van de overtreding.
Beoordeling door het College
7.1
De omstandigheid dat [naam 1] met [naam 3] een vaststellingsovereenkomst heeft afgesloten waardoor [naam 3] zou afzien van het indienen van een tuchtklacht, doet niet af aan de bevoegdheid van de NBA om op grond van het bepaalde in artikel 22, eerste lid, onder b, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra), een tuchtklacht in te dienen. Daarbij geldt dat het bij de (zakelijke) relatie tussen [naam 3] en [naam 1] gaat om andere belangen dan het algemene belang van de tuchtrechtspraak.
7.2
Ten aanzien van de bepaling van de zwaarte van de maatregel overweegt het College dat in dit kader eerst en vooral rekening wordt gehouden met de aard en ernst van de tuchtrechtelijk laakbare gedragingen. Vervolgens kan ook betekenis worden toegekend aan de omstandigheden waaronder deze gedragingen hebben plaatsgevonden.
Het College overweegt allereerst dat, ook al is hierover in de bestreden uitspraak niets vermeld, niet is gebleken dat de accountantskamer niet zou hebben meegewogen dat [naam 1] niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel opgelegd heeft gekregen. Dat [naam 1] - zoals hij zegt - een ‘first offender’ is, brengt echter niet met zich dat de accountantskamer met de maatregel van waarschuwing had dienen te volstaan. Een berisping is naar het oordeel van het College in het algemeen niet als een te zware maatregel te beschouwen in geval van schending van de fundamentele beginselen van vertrouwelijkheid en van integriteit.
Het College acht de handelwijze die heeft geleid tot schending van de fundamentele beginselen van vertrouwelijkheid en integriteit een ernstige schending. [naam 1] heeft het oordeel van de accountantskamer, dat hij (meermaals) vertrouwelijke informatie van [naam 3] over leads en offerte-aanvragen heeft gebruikt om hem te beconcurreren, niet bestreden. Het College volgt daarbij niet zijn standpunt dat het hier ging om een ‘menselijke fout’ en niet om een verwijt aan hem in zijn handelen als accountant, reeds nu het hierbij ging om offerte-aanvragen voor accountantswerk. Verder acht het College van belang dat [naam 1] meermaals vertrouwelijke informatie van [naam 3] over leads en offerteaanvragen heeft gebruikt, ook nadat hij contractueel niet meer aan [naam 3] was gebonden.
Naar het oordeel van het College is de door de accountantskamer op grond van deze verwijten opgelegde maatregel van berisping passend en geboden te achten. Daargelaten dat uit de stukken niet blijkt dat de NBA bij de accountantskamer het opleggen van een waarschuwing in plaats van een berisping zou hebben bepleit, geldt daarbij dat de accountantskamer bij het opleggen van een maatregel niet gehouden is om de door de indiener van de tuchtklacht gewenste maatregel op te leggen, maar daarin een eigen bevoegdheid heeft.
In de door [naam 1] aangevoerde omstandigheden ziet het College geen aanleiding een minder zware maatregel op te leggen. De accountantskamer heeft terecht overwogen dat in de door [naam 1] aangevoerde omstandigheden wellicht wel een verklaring maar geen rechtvaardiging van zijn gedrag kan worden gevonden. Dat [naam 1] zich door [naam 3] slecht behandeld voelde, doet niet af aan zijn eigen verantwoordelijkheid als accountant.
De door hem geschetste omstandigheden, waaronder ook de omstandigheid dat hij inmiddels in zijn praktijk werkt met een vaste externe sparring partner, kunnen daarom niet afdoen aan de ernst en mate van verwijtbaarheid van de schendingen van de fundamentele beginselen van vertrouwelijkheid en integriteit.
8 De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
9 De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.
Beslissing
Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024.
M.M. Smorenburg H.G. Egter van Wissekerke